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荣埚 | 个人为自用买卖外汇,不构成非法经营罪 | 金融刑事合规
2022-02-23       昌言(上海)律师事务所


小甲在境内外都有自己的公司,他想把一些外币换回人民币,听小乙介绍,有便捷的渠道可以换外汇,手续费还比银行低。经小乙介绍,小甲找到小丙,将外汇打给小丙提供的境外账户,用境内银行卡收取等量人民币。这样兑换了数百万美元后,突然接到派出所电话。原来小丙是经营地下钱庄的,他案发被抓了,公安机关顺藤摸瓜找到小甲,说小甲竟然涉嫌刑事犯罪……

公安和检方指控小甲犯非法经营罪的主要理由有二:第一,全国人大常委会于1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,其中第4条规定:“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条的规定定罪处罚。”第二,因整体换汇成本低于银行,小甲存在获利。

近几年,公安部、国家外汇管理局等多部门为加强外汇市场监管,严打非法买卖外汇尤其是地下钱庄,出现了不少非法买卖外汇构成非法经营罪的刑事案件。而我们在办案中也发现,有一些进入刑事程序的非法买卖外汇案件的当事人,并非地下钱庄或以此为业,而是为自用而买卖外汇,例如前文引述案例中的小甲。我们认为这种情况不应当构成非法经营罪。下文拟结合法律法规、案例数据以及团队办案经历进行探讨。

营利目的是非法经营罪的必要构成要素


法条解释分析



本罪规定在《刑法》第二百二十五条中。

 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:……

从条文上看,本罪没有明确规定需以营利为目的,但既然构成犯罪的是“非法经营行为”,一般认为没有经营目的的行为根本不可能是经营行为,¹营利目的属于本罪隐含的犯罪目的。这一观点已得到目前理论及司法实践中的普遍认可。

指导性案例分析



事实上,刑事审判参考中指导案例也对非法经营罪应以营利为目的这一观点进行了确认。

(1)刑事审判参考“周某某等非法经营案”明确,作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营犯罪行为,其“经营”一词理应是经济领域中的“经营”活动,通常指市场主体以营利为目的,从事某项能够为自己带来利益的活动。由此可知,经营行为具有营利的特点,包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的,故“经营行为”应解释为以营利为目的的市场行为。

(2)刑事审判参考“闻某某掩饰、隐瞒犯罪所得案”明确,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当从以下三个方面加以界定:首先,该行为是一种经营行为,即发生在生产、经营活动中,存在于经济活动领域中,以营利为目的;其次,该行为是违反国家规定,即国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令;最后,该行为严重扰乱市场秩序,且情节严重,社会危害性已达到需要刑罚干预的程度。

司法文件分析



此外,通过其他有关非法经营罪的司法解释综合分析,也可得出本罪构成需以营利为目的这一观点。

(1)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为‘情节严重’,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚…”

(2)最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定:“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

综上可见,无论从非法经营罪法条本身,还是指导案例、司法规范性文件来看,营利目的都应是本罪的必要构成要素。进一步的,如本文开头案例中小甲一样,仅为自用而非为营利目的、在法定场所以外买卖外汇的,自然不应当以非法经营罪追究其刑事责任。

个人为自用买卖外汇

不构罪符合司法实践的发展趋势


前面已经从非法经营罪本身分析了其主观方面构成要素,这一部分将具体分析非为营利目的买卖外汇不构成非法经营罪的司法实践情况。

司法政策分析



从司法政策角度来看,近年来国家加强对非法买卖外汇行为的刑事打击,源头和落脚点在于打击日益猖獗的地下钱庄。从2014年《国务院关于加强金融监管防范金融风险工作情况的报告》、到人民银行、银保监会、公安部等多次开展针对地下钱庄、非法集资等涉众金融违法行为的专项行动、再到近几年两高的年度工作报告、2021年公安部在全国范围内开展打击地下钱庄犯罪专项行动等等,可以发现,国家对于严厉打击地下钱庄违法犯罪活动的决心从未松懈。其中,关于非法买卖外汇非法经营犯罪最主要的司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》,从其条文本身及相关官方文件可以看出,该司法解释出台的初衷和目的也是为了惩治以营利为目的的、以买卖外汇为业的地下钱庄犯罪活动:

第一,在该司法解释的《最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问》第5个问题“《解释》就认定非法买卖外汇是如何规定的”,答复意见完全围绕地下钱庄的操作模式和业务类型展开,未涉及任何其他买卖外汇的犯罪组织形式;在第9个问题(关于罚金的确定)中,也仅以地下钱庄的非法数额调研结果为依据。

第二,在最高法出台的《<关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》第一点说明该司法解释的制定背景时,明确在司法解释中规定非法买卖外汇犯罪行为是基于地下钱庄日益猖獗,严重扰乱金融市场秩序,严重危害国家金融安全和社会稳定,必须依法予以严惩,而不涉及其他买卖外汇的情形。

由此可见,从国家政策角度来看,个人非以营利为目的的非法买卖外汇行为并不在国家重点打击、尤其是刑事打击的范畴内。

经典案例分析



从《刑事审判参考》指导案例,到各地普通案例,我们也找到了不少认定不以营利为目的在法定场所外交易外汇的行为不构成犯罪或作不起诉的案例,其中比较典型的包括:

(1)刑事审判参考第1158号“刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织、非法经营案”中被告人刘汉被指控于2001年12月至2010年6月,为归还境外赌债,通过汉龙集团及其控制的相关公司,将资金转人另案处理的范荣彰控制的公司账户,范荣彰后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为,一审湖北咸宁中院2014年5月22日判决认定刘汉构成非法经营罪。被告人刘汉提出上诉。湖北省髙级人民法院审理后认为,上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为,因不具有营利目的,不属于经营行为,不构成非法经营罪,故而二审判决改判非法经营这一节无罪。

(2)戴某某诈骗、非法经营案中,某市中级人民法院经审理后认为,被告人戴某某通过私人交易形式将上千万元的港币兑换成人民币,并未牟利,且兑换后绝大部分款项存于个人账户,符合其供述兑换目的系自用。被告人戴某某作为资金所有者,并非从事非法买卖外汇的经营者,只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币,而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利,其行为不具有以营利为目的的市场交易性,并非经营行为,故被告人戴某某的行为不构成非法经营罪。

(3)吴某某非法经营不起诉案中,某地检察院认为:现有证据仍无法证实其辩解的购买外汇自用的合理怀疑。因此,认为被不起诉人吴某某涉嫌非法经营罪的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件,因而决定不起诉。

(4)冉某某等人非法经营不起诉案中,某地检察院认为:本案证据可以证实被不起诉人冉某某实施了违反国家规定,非法买卖外汇之行为;但证实冉某某具有营利目的的主观故意的证据不足,其是否具有营利目的存在疑问,故决定对其不起诉。

这些案例中,司法机关审查了行为人的主观目的,并明确以自用/非营利目的作为出罪理由,最终认定行为人不构成非法经营罪。

案例大数据分析



我们对网络上公开的此类案例进行检索²,检索到2008-2020年期间非法买卖外汇非法经营案裁判文书1340份,以“营利为目的”、“自用”等关键词进行检索并去除无关案例后,得到24份辩护人或法院提出/讨论营利目的的文书。具体案例时间分布和在总案例数中的占比情况详见下图:


图表中可以看出,近年来,非法买卖外汇的刑事案件中考虑到营利目的的案件数量大致经历了从无到有、从少到多、比例有所升高的情况。其中,2014年既是开始的一年,也是数量和比例都较高的一年。这可能跟当年刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织、非法经营案起到的指导性、启示性作用有关。

从地区分布上来看,我们选取了非法买卖外汇非法经营案件文书数量排在前21位的省级行政单位,这些地区裁判文书数量达1281份,占到所有文书数量的95%以上;其中包含了全部考虑营利目的的24份文书。这些文书的地区分布如下表:

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从上表中可以看出,无论是案件总数,还是考虑到营利目的的案件数量,广东省都一骑绝尘,领先其他地区很多。这跟广东省所处毗邻港澳的地理位置、地下钱庄较活跃的历史背景有关。正因如此,广东省司法机关在非法买卖外汇案件方面的司法实践和研究都比较多、比较先进。2017年,广东省高院还发过一个《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》,由省法院刑二庭课题组撰写,其中明确指出:“我们认为,不以营利为目的,通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为,只是一种单纯的非法兑换货币的行为,如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的,不能构成非法经营罪。”可以体现出广东省司法机关就题设问题的一些看法。

综上可见,从司法政策、近年典型案例和全国整体及重点地区司法实践发展来看,在非法买卖外汇型非法经营罪案件中考察行为人主观上是否具有营利目的,从而排除自用型非法买卖外汇行为,是符合我国司法发展趋势的。

实际获利与营利目的应当区分认定


回到开头的案例中来。小甲通过小丙进行换汇,虽然在汇率上可能不比银行优惠(一般地下钱庄会赚一点汇率差),但手续费低于银行,所以整体换汇成本低于通过银行合法途径换汇。从这个角度来看,小甲是实际获利了的。但这并不意味着小甲具有构成非法经营罪所必须的营利目的。

非法经营罪中的营利目的对应的是非法的“经营”行为,这要求至少满足两个特点:第一,行为人主观上需要以直接通过经营行为获得利益为目的,即行为人要认为这种经营行为是有利可图的,例如比较典型的倒买倒卖外汇行为,就是打算低价买入高价卖出以此获利。第二,经营行为需要是针对不特定对象的,面向市场的,这也符合图利目的的本质。

由此可以看出,营利目的并不要求真实获利,亏损一样可能具有盈利目的;同样的,实际上发生了成本的减少或者获得利益也不代表具有营利目的。实际获利是对客观状态的描述,而营利目的或行为的“经营性”则是对行为性质的判别。

结合上述分析可以看出,小甲通过小丙换汇,虽然实际节省了总成本,但一方面他显然并不为了直接通过换汇获利而从事该行为(对比低价获取外汇后高价倒卖的积极获利行为),他的目的是换汇而非获取非法利益,是为了自用而非进行经营;另一方面,他进行一对一的换汇,不涉及不特定其他人。因此,我们认为,小甲这种为自用而进行的买卖外汇行为不构成非法经营犯罪。

个人为自用买卖外汇的法律风险提示


上文中我们分析了个人为自用在法定场所外交易外汇不应认定非法经营罪的问题,但这并不意味着这种行为是合法的、值得倡导的,相反,这种行为仍然面临着法律上的巨大风险。

行政违法风险



首先,这种行为构成行政违法并极可能遭到行政处罚。根据我国《外汇管理条例》第四十五条:“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”其中私自买卖外汇、变相买卖外汇、非法介绍买卖外汇就涵盖了个人为自用而非法买卖外汇的情形。像本文开头案例中小甲、小乙即存在此类行政违法行为,可能会遭受较高金额的罚款。

事实上,近几年外汇管理局每隔一段时间就会发布类似《国家外汇管理局关于外汇违规案例的通报》的案例选编,其中很多都是个人或企业为了自己生产生活需要、通过地下钱庄或其他方法,在法定场所以外超额兑换外汇收到行政处罚的。此类型行为的行政违法风险是较为明显的。

刑事风险



我们一直认为,刑事风险并不仅仅指最终受到刑事处罚的风险,本身个人/企业卷入刑事程序,可能被调查、甚至被拘留等等,都属于刑事风险。而个人为自用买卖外汇因为通常涉及到地下钱庄等以此为业的犯罪组织,有的还牵连到洗钱、开设赌场等其他类型的犯罪,个人常常因为组织案发而卷入刑事程序,这也是需要受到重视的刑事风险。在我们团队近期处理过的案件中,也有个人/企业因此被刑事拘留的,因此而遭受了各方面直接、间接的经济、精神损失。更有甚者,在一些地区,个人为自用买卖外汇仍然可能被当做刑事案件处理、且最终遭受刑事处罚,这种刑事风险则更为明显。

本公众号之后将推出本系列另一篇微文,详细讨论个人买卖外汇可能遭受的刑事风险,在此不再赘述。
 
总之,虽然从法理上、司法实践上、法律规范和政策上,我们都认为个人为自用买卖外汇不构成非法经营罪,但似前文小甲此样的行为仍然存在较高的法律风险,从风险控制的角度应当注意规避。

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参考文献:
1.陈兴良:《非法买卖外汇行为的刑法评价》,原载于《刑事法判解》第17卷(人民法院出版社2015年版)。
2.数据来源:alphalawyer.cn;威科先行·法律信息库,检索日期:2022年2月16日。

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本人作者:荣埚

rongguo@changyanfirm.com


湖南昌言律师事务所上海分所律师,具有8年的法律工作经验,分别工作于公司与律师事务所。目前主要专注于刑事案件辩护、各类民商事争议解决、网络安全和数据合规、跨境电子商务、物流仓储、房地产建筑工程等方面的法律事务。


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