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荣埚|金融机构违法发放贷款刑事合规系列(四):违法发放贷款罪中的“审慎义务”探讨 | 金融刑事合规
2021-11-26       荣埚

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本系列微文(金融机构违法发放贷款刑事合规系列(一):违法发放贷款罪综述 、金融机构违法发放贷款刑事合规系列(二):司法机关认定、处理违法发放贷款案件的基本流程及焦点问题金融机构违法发放贷款刑事合规系列(三):违法发放贷款罪犯罪主体之单位犯罪浅析)的前几篇发布后,不少金融机构从业的朋友向我们表达了对本罪研究的兴趣和忧思,其中最常被提到的一个问题之一是:我们做了调查,也过了审贷会,都没发现存在不符合贷款条件的情形,如果客观上最终证明确实不符合贷款条件,这样还可能构成违法发放贷款罪吗?或者说,什么样的情况下银行或者银行工作人员才算是尽到了审慎义务、从而可以不用承担违法发放贷款罪的刑事责任?带着这个问题,我们来看两个真实案例。


01

引  言


案例一·姚某违法发放贷款案:2009年4月30日,为获取贷款从事铁矿粉生意,王某1通过代办公司,在未实际出资的情况下,注册成立空壳公司,公司成立后无财会人员,无财务登记,未申报纳税,并使用虚假的公司损益表、资产负债表,骗取某装饰公司担保,虚构向购买精煤的事实,向被告单位农村信用社贷款20万元。2009年12月3日,王某1虚构铁矿粉供货合同,急需周转资金的事实,向信用社贷款30万元。2009年11月26日,王某1虚构将向某公司供应600吨钢材,预计盈利35万元的事实,以装饰公司担保,以另一家空壳公司名义向信用社贷款50万元。对上述三笔贷款,信贷员在贷前审查时,违反《贷款通则》等相关规定,在没有核实贷款申请资料真实性的情况下,即作出符合贷款条件的调查报告。被告人姚某即信用社主任没有尽职审查,在通过审贷会研究后,发放了该笔贷款。其中,第一笔贷款到期后,王某1一直未归还本金,后申请贷款展期3个月。信贷员孟某2在没有担保人签字、未核实相关材料真实性的情况下,出具了调查报告,为该笔贷款办理了展期,展期到2009年9月20日。截止2015年8月28日,共造成直接经济损失921524.01元。


法院认为:被告单位信用社作为金融贷款业务的金融机构,被告人姚某系被告单位直接负责的主管人员,违反国家有关规定发放贷款,造成重大损失的行为,侵犯了国家对金融机构贷款管理制度,扰乱国家的金融秩序,已构成违法发放贷款罪。被告单位被判处罚金,被告人姚某被判处人身刑及罚金。

案例二·邹某违法发放贷款二审案:2012年2月20日、5月21日、8月16日、12月17日、2013年2月16日恒某公司法定代表人王某1前后五次以采购货物为由,编制虚假的“资产负债表",并伪造抵押物为恒某公司所购买的产品购销合同等材料,通过某支行向上级分行申请贷款人民币200万、500万、500万、500万、480万,借款期限均为六个月,后均按时还清。后查明,前四笔贷款均系采用贷新还旧的方式偿还,第五笔金额为480万元的贷款,即案涉贷款,系王某1以骗取他人钱款的方式予以偿还,因有证据显示恒大公司此时已存在清偿不能的风险。邹某为案涉贷款的第一调查人。


检察机关认为邹某在质押物审查、财务资料审查及借款企业实际经营状况三个环节未尽严格审查义务。关于对质押物的审查:二审法院认为现有证据不足。由于发放贷款的专业机构和监管质物的监管公司均不具有检斤条件,确实使涉案钢管存在账、实不符的风险,但该风险是由于相关工作制度、机制不完善所导致,不应归咎于邹某个人。关于对相关财务资料及票据真实性、对借款企业实际经营状况审查:根据银行规定,借款人恒大公司属于提供未经审计财务报表的小型企业,对此类企业财务报表的真实性,无须专业审计,而是由银行工作人员进行书面审查,并进行实地调查。王某1为取得贷款而提供的书面材料虽系伪造,但却具有形式上的真实性,而证据证实邹某对上述材料进行了审查,并根据省行文件要求,对贷款所涉及的增值税发票进行网上查验。贷后管理谈话记录、贷后管理检查情况表、照片等证明其对恒某公司生产、纳税、用电等生产经营情况进行了调查。当时该行对同类贷款的审核流程、标准、工作要求均是如此。邹某的上述行为符合法律和银行内部规定,不具有违法性。


最终,法院撤销一审判决,认定邹某不构成违法发放贷款罪。


在上述两个案件中,均不存在明知不符合贷款条件故意放贷的情况。同时,两个案件中,都有申请人提供虚假材料、提供担保、信贷员出具调查报告、审贷会过会研究通过这些情节,并都是在这之后发放的贷款。但第一个案例认定构成本罪,甚至构成单位犯罪,而第二个案例却认定无罪。究其关键,同样的虚假申请材料,第一个案例中认为行为人没有对材料真实性尽到尽职审查义务,而第二个案例则认为当事人对材料进行的审查和实际调查符合法律和银行内部规定,因而不具有违法性。这就回到本文开篇提到的问题,并可进一步抽象为:违法发放贷款罪的主观方面构成要件是什么?其中所谓“审慎义务”/“尽职审查义务”/“严格审查义务”(以下统称“审慎义务”)的边界在哪里?如何认定?


02

本罪主观方面的法律规定及学说


现行刑法对违法发放贷款罪的主观方面没有进行明确规定,因此对这一问题存在诸多不同看法。《刑法修正案(六)》对本罪进行修订,将本罪构成要件中造成较大经济损失这一单一危害后果修改为数额巨大或者造成重大损失均可构成本罪,在这一修改后,对本罪主观方面的讨论并未消弭,仍存在故意说、过失说等多种观点。但新法施行后至今十多年来,复合罪过说逐渐为较多的实务界人士和学者所认可。


复合罪过说认为本罪既可以是故意犯罪,又可以是过失犯罪,具体而言,数额巨大型违法发放贷款罪应为故意犯罪,而造成重大损失型违法发放贷款罪应为过失犯罪,通常表现为过于自信的过失。


数额巨大型违法发放贷款罪是指行为人违反国家规定发放贷款,数额巨大的行为。其中,本罪侵害的客体为国家金融管理秩序,具体而言为国家贷款管理秩序,直接后果是违法发放贷款的数额巨大。持复合罪过说的一种观点认为,行为人对于违法发放贷款的行为既然是明知的,在没有产生重大损失的情况下,该行为本身一定会导致侵害国家金融管理秩序、国家贷款秩序的后果,行为人对贷款的数额也应当是明知的,在我国刑法系以危害结果的心理状态来区分主观罪过,故该种情形下行为人构成故意犯罪。


而重大损失型违法发放贷款罪是指行为人违反国家规定发放贷款,造成重大损失的行为。在这种情况下行为人对违反国家规定发放贷款的行为的认识与前述数额巨大型违法发放贷款罪是一致的,也应当是明知的,不同的是对于产生重大损失这一后果行为人应当是出于过于自信或疏忽大意的过失(也有观点认为可出于间接故意,在此种情况下亦成立故意犯罪)。比如说银行工作人员明知申请贷款者不符合放贷的条件,但基于双方之间长期存在的关系,自信申请贷款人能按期还本付息,能够避免重大损失的危害后果。在此种情况下则成立过失犯罪。


从上述分析可看出,无论出于过失还是出于故意,各种情形构成本罪共通的前提是:当事人对于违法发放贷款的行为是明知的。这种明知包含对发放贷款行为的明知和对违法性的明知。审慎义务或者说严格审查义务即从中而来,其直接对应的法条是《商业银行法》第三十五条第一款和第三十六条第一款。《商业银行法》第三十五条第一款规定:“商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”;第三十六条第一款规定:“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”。


问题是,法律规定的“严格审查”在《商业银行法》中没有进一步的解释,如何认定“审慎义务”在本罪认定上的边界就存在各不相同的标准。违法发放贷款罪的“违法”,本来根据条款描述,系指违反国家规定,而“国家规定”在刑法中是有明确范围的,根据刑法第九十六条(“刑修六”时已存在),国家规定限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,不包括类似中国人民银行发布的部门规章。这是从文义解释直接推得的结论,也因其在对待行政犯问题上体现出刑法谦抑性原则而受到学术界的较多认可。但实务界人士的研究、尤其是刑事案例中来看,很多司法机关将“国家规定”衍生推广以涵盖部委规章,有的甚至推得更广。这种推广有的体现为在裁判文书中直接引用《贷款通则》等部门规章甚至更低位阶的规范性文件作为认定构成本罪客观方面要件的依据;有的则体现为通过对《商业银行法》等法律法规的条款进行解释来引述、并实质性涵盖了部门规章及其他规范性文件。而回到本文最开始的两个案例,尤其是邹某二审无罪案中,邹某行为是否符合银行内部的工作流程和制度指引最终成为了认定其是否履行了审慎义务、具有违法性的关键。


如上可见,引用或间接引用的“国家规定”的广度,决定了“审慎义务”的判断精度。虽然在学术研究上、或者在刑事案件辩护中可以充分讨论和努力限缩“国家规定”的范围,但从刑事合规和风险防控的角度来看,在讨论本罪的明知范围、审慎义务时,有必要本着宁可错“认”不可放过的态度来罗列具体案件中审慎义务的具体判断标准,以期逐步充实银行发放贷款业务的合规模型。

03

违法发放贷款案件中审慎义务的认定规则

考虑到金融犯罪案件在地区上差异,我们主要选取了北京、江浙沪地区在网络上公开的违法发放贷款案件进行分析,对其中涉及审慎义务认定的裁判规则进行总结,归纳出如下可能被认定为违反审慎义务的行为模式:

 

1、没有对贷款申请材料进行审查,或者虽然审查了,但只是走过场,没有对材料真实性、原始凭证、印章等进行核实,采信了申请人提交的虚假贷款材料。


2、虽然对贷款申请材料进行了审查,但是没有按规定进行实地调查,导致未能发觉贷款人不符合贷款条件的具体情形。


3、虽然实地调查了,但调查的内容、形式、范围等存在瑕疵,不符合要求。例如有一个案例中,调查员去了现场核查项目资料,但是没有对关键的房产证、土地证等证件的真实性进行核实,简单以抵押为准,后来发现证件是假的。还有一个案例中,调查人员的名字不是调查人自己签的,而是行为人代签的,也存在重大瑕疵。


4、未审查贷款人经营能力,致使对其偿还能力的认定与实际不符。例如本文开头的案例一,对于申请人系未实缴出资的空壳公司、无财会人员、无财务登记、未申报纳税这些实际经营情况没有进行审查核实,违反了审慎义务。与此类似的是房屋按揭贷款中,没有审查申请人收入证明的真实性,导致出具的信用报告与实际情况不符。


5、未落实据以申请贷款的交易情况。例如在一个违法发放购房贷款的案件中,行为人没有调查,也没有让申请人提供购房合同,就通过了贷款审批,违反了审慎义务。


6、没有对抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行认真核实,担保存在虚假不实、重复担保的情况。例如有一个质押担保放款的案件中,申请人租赁了仓库,用稻糠占据大部分仓库空间,用少量质押物覆盖,造成该仓库存有811吨某种质押物的假象。而行为人没有实地认真核实质押物的真实性和价值,导致违法放款收不回来。相反,在本文开头的案例二中,也是实际数量达不到约定要求的钢管质押,但放款方采用包括聘请专业机构进行质物监管等方式进行审查,只是因为客观上确实不具备检斤条件,在审查行为符合工作制度的情况下仍然无法审查出质物数量问题,最终被法院认为尽到了审慎义务。


7、在保证担保贷款审查中,对保证人的情况、包括其真实身份、真实意思、偿还能力、资信状况没有进行认真核实。例如有案件中,行为人在保证人未到场的情况下办理贷款手续,没有对保证人的身份进行调查核实,没有尽到基本的审慎义务。


以上这些基本上是裁判文书中明文写就或可简单推知的规则,实际案件可能包含更多细节未能在文书中一一写就,除此之外还有行政违法、乃至行业违规案例中体现出来的审慎义务认定规则,都是充实合规体系需要参考的内容,有赖于逐步整理、完善。

04

合规建议

1、对于银行金融机构工作人员和直接负责的主管人员而言,如前所述,因为引用或间接引用规定范围的扩大化,从严格保护、尽力防范刑事风险的角度来看,直接涉及到《商业银行法》第三十五条第一款、三十六条第一款所称的严格审查内容,以及对该审查内容进行解释和细化的规章制度、规范性文件及至银行金融机构内部的规范指引、工作流程,都是满足审慎义务、规避违法发放贷款风险所应当遵循的。除了实质上达到这些工作要求,形式上也应当尽量规范,才能充分留痕,万一遇到调查乃至刑事诉讼,能够自证清白,这一点在本文开头的案例二中体现得非常明显。


2、对于银行金融机构而言,一方面要防范单位犯罪,一方面要保护员工免遭刑事风险,合规建设尤其重要。这种合规建设包含方方面面,涵盖发放贷款业务的全生命周期,从制度建设的体系化、细化到执行落实再到监督检查的规范化都是必不可少的,本公众号违法发放贷款系列微文之后会专门推出一期详细讨论这个问题,在此不再赘述。



违法发放贷款罪有着丰富的内涵和司法实践要点,也是银行金融机构合规以及银行从业人员防范自身风险的重要方面。为了进一步厘清本罪相关的法律问题,本公众号特推出《金融机构违法发放贷款刑事合规》系列微文,正在同步连载中,欢迎关注讨论!


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