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法说《西游记》(四) | 被挂靠人对于挂靠的项目经理所签订的合同是否应当承担责任
2021-11-26       韩枚


法说《西游记》 | 第四回


编者按:本系列文章所涉及的人物、公司、事件均为虚构,如有雷同,纯属巧合。若您认为给您造成不便或困扰,敬请联系我们。



故事 · 背景


孙悟空经营公司风生水起,因此也有了一笔积蓄。几年前,猪八戒突然来找孙悟空借钱,孙悟空本来对于金钱也看得比较淡,且考虑到师兄弟情谊,便答应了。


原来,猪八戒听说高老庄在建一个旅游项目,遂约沙和尚将工程一起承包下来,挣一些钱去修建一座庙宇,接纳无家可归的人。但由于沙僧和猪八戒没有相关资质,遂挂靠在流沙河建设有限公司(以下简称“流沙河公司”)名下,以流沙河公司的名义,与高老庄签订《建筑工程施工合同》,并约定沙和尚为项目经理,代表流沙河公司与业主接洽;猪八戒为现场负责人,主要负责了解业主高老庄的要求并安排工人实施;二人作为流沙河公司的委托代理人在合同尾部签名。同时,沙和尚还和流沙河公司约定由沙和尚自筹建设资金,施工项目进行独立核算,自负盈亏。


项目开始,猪八戒以支付高老庄建设项目民工工资、材料款等为由多次向孙悟空借款,实际收款人是沙和尚等人(沙和尚收款次数最多)。每次借款后沙和尚都在猪八戒出具的借条上注明:同意借支,由项目部在工程款中代为支付,并加盖了项目部公章。两年下来,猪八戒共向孙悟空借款250万元。


然而,由于猪八戒和沙和尚没有项目管理经验,且不愿意项目上的工人太辛苦,给工人的福利待遇比较好,最终导致了项目亏损,未能还上向孙悟空借的款。孙悟空了解这一情况,希望由流沙河公司先承担还款责任,缓解自己的经济压力,再由沙和尚和流沙河公司进行结算,遂对流沙河公司和沙和尚提起诉讼,后又向法院申请追加猪八戒为被告。


一、争议焦点及法院认定


(一)项目部、猪八戒、沙和尚是否有向外借款的权限


根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、第八条的相关规定,项目经理的权限在于项目工程的施工管理和合同的履行,未经公司授权,无向外融资借款的职能。本案中,尽管沙和尚为项目经理、猪八戒为现场负责人,但孙悟空无证据证明二者经流沙河公司明确授权,法院认定二人无权代表流沙河公司对外借款,事后也未获得流沙河公司追认;项目部作为一个临时设立的部门,在未经流沙河公司的授权情况下,亦无权代表流沙河公司向外借款。综上,流沙河公司不应当承担责任。


(二)沙和尚、猪八戒是否构成表见代理


根据《中华人民共和国合同法》第49条(对应《民法典》第172条)的规定,表见代理有三个要件,即无权代理、权利外观,以及合同相对人善意无过错。上述第一个问题已经明确沙和尚、猪八戒为无权代理,沙和尚在借条上盖的是项目部公章,并且当时项目部设立有专门银行账户,但实际款项却是打入沙和尚等人账户,此时孙悟空应当有理由怀疑是否确实属于公司借款,也有义务去向公司核实借款去向。本案中也无证据证明双方长久以来存在类似的交易习惯,这不足以使一般人相信沙和尚、猪八戒具有代理权。此外,在流沙河公司未还款的情况下孙悟空还继续多次借款给猪八戒,且均未转入项目部设立的专门银行账户,对此孙悟空主观上是否是善意也未有证据证明。因此,沙和尚、猪八戒并不构成表见代理。


(三)流沙河公司是否应对诉争的借款承担清偿责任


本案中,沙和尚与流沙河公司之间实际是挂靠关系,其作为项目部经理对施工项目进行独立核算,自负盈亏,并向流沙河公司上交保证金和部分管理费。涉案高老庄项目是由猪八戒引进的,流沙河公司并未实际对该项目投入资金,建设资金由沙和尚和猪八戒筹集。关于借款的用途,在法院向沙和尚的调查询问中,沙和尚也提供不出所借资金用途走向的财务账,所以并没有证据可以证明借款用于涉案项目或者流沙河公司,且流沙河公司也未追认。所以,流沙河公司无需对该借款承担清偿责任。


(四)案件结果


法院判决猪八戒、沙和尚偿还孙悟空借款本金250万元及相应利息;驳回了孙悟空诉流沙河公司的诉讼请求。孙悟空不服判决遂上诉,二审法院经审理后判决驳回上诉,维持原判。


二、挂靠的项目经理对外签订合同,被挂靠人是否应当承担责任


在本案中,沙僧和猪八戒作为挂靠的项目经理和项目负责人向孙悟空借款,其名义为项目部工程款、工人工资等。作为“合同相对人”的孙悟空在主张权利的时候,最有利的主张是猪八戒和沙僧的借款行为是职务行为或者构成表见代理,由被挂靠的公司承担责任,否则孙悟空只能要求猪八戒和沙僧个人承担责任。

那么,猪八戒和沙僧的借款是否是职务行为?如果不是职务行为,是否构成表见代理?本文将重点讨论这两个问题。


(一)是否构成职务行为


如上所述,对于合同相对人而言,由于公司的偿债能力更强,因此合同相对人会主张项目经理的行为系职务行为,应当由公司承担责任。然而,实务中对于这一问题却争议较大。


第一种观点认为,对于合同相对人而言,项目经理与被挂靠人之间的法律关系与相对方无关,当实际施工人以项目负责人的身份代表公司进行民事活动且合同相对人没有理由知道挂靠关系时,应当认定项目经理的行为是职务行为。因此,在具备足以让合同相对人相信项目经理为公司员工时,公司应当为其员工的行为承担责任。例如在(2016)最高法民再5号案件中,尽管公司声称项目负责人刘某、尚某某并非其公司员工,但法院根据现有证据认定刘某、尚某某系该公司工作人员,具体负责该项目,在工程施工过程中尚对外签订本案购销钢材合同及出具欠条的行为,应视为履行该公司职务的行为,根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条(现《民法典》第六十一条)规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任,故该公司应对其工作人员尚某某、刘某在案涉钢材购销合同中实施的民事行为承担责任。


第二种观点认为,应当先确认项目经理的行为是否属于职责范围内的行为,如果不是,则再进一步判断代理行为是否有效。例如在(2016)最高法民申2966号案件中,法院首先分析了项目部副经理曹某某的借款是否为职务行为——各主体认可的《任命书》已载明,在项目经理不在工地期间由项目副经理曹某某主持组织安排日常工作,由此可见,曹某某作为项目部副经理职权范围仅限于“组织安排日常工作”,而不包括以项目部的名义对外从事诸如大宗借款等重大民事活动。在根据《任命书》的职责范围得出曹某某的借款行为并非职务行为的结论后,法院再进一步讨论了曹某某是否有经过公司授权从而代理公司进行借款行为的权限。


第三种观点认为,项目经理的权限是有限的,仅可以进行项目管理,但没有对外借款、接收款项、对外签订合同的权限,故项目经理对外签订合同的行为不构成职务行为。例如在(2020)最高法民申6114号案件中,法院认为项目经理的权限仅限于《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定的“在建筑企业授权的范围内进行项目管理”,而无代企业收取款项的权利。此外,最高人民法院2021年8月出版的《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》中所收录的《项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任》一文中,最高院认为:项目经理以工程项目部名义对外借款由公司承担还款责任,需要满足三个条件。首先,行为人具有代理权外观。项目经理有权以公司名义进行与工程项目相关的活动。行为人以项目经理的身份与相对人进行过多次与工程相关活动,其所出具的借条上不仅签有公司项目经理的签名且加盖有公司工程项目部的印章,因此,相对人有理由相信项目经理具有代理权。其次,相对人善意且无过失。相对人知道或者应当知道项目经理只有权进行与工程有关的行为,对外借款一般情况下不属于其职责范围内的事务。在对外借款的情况下,借条上应写明所借款项的实际用途,否则无法证明相对人并无过失。最后,所借款项实际用于工程建设。案涉借条上并未写明所借款项的实际用途,且借款均进入项目经理的个人账户,相对人亦无任何证据证明借款实际用于工程建设。因此,在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下,应由项目经理个人承担还款责任。可见,该文也认为项目经理只有权进行与工程有关的行为,对外借款一般不属于项目经理职责范围内的事务。


第四种观点认为,被挂靠人若实际上并未履行合同,则应当由合同的实际履行人承担责任。一方面,如果被挂靠公司从始至终未参与过项目,则合同相对人也自始至终未和被挂靠人有过往来,因此应当明知项目并非被挂靠人实际参与。另一方面,合同实际的履行主体也并非公司,因此公司不承担责任。例如在(2021)最高法民申2015号案件中,最高人民法院认为,被挂靠公司未实际参与案涉工程,未经手收取案涉工程款,未收取管理费,亦未在案涉工程中受益,因此无需承担项目经理对外签订的合同的责任。


(二)在不构成职务行为的情况下,是无权代理还是表见代理


最高人民法院2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条明确了表见代理的构成要件,即“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。


可见,与《民法典》相似,该条也认为表见代理应当有三个构成要件,即:(1)代理人系无权代理;(2)在客观上形成了具有代理权的表象;(3)相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。


(1)关于“无权代理”


在认定项目经理是否有代理权限的时候,法院会从法律法规、合同规定、授权委托书、任命书等内容进行认定。


法律法规主要是指《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条:项目经理在承担工程项目施工的管理过程中,应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同,与本企业法定代表人签订项目承包合同,并在企业法定代表人授权范围内,行使以下管理权力:

(一)组织项目管理班子;

(二)以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系,受委托签署有关合同;

(三)指挥工程项目建设的生产经营活动,调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素;

(四)选择施工作业队伍;

(五)进行合理的经济分配;

(六)企业法定代表人授予的其它管理权力。


从这一管理办法的规定来看,项目经理在无授权的情况下是无权对外签订合同的。若超出了以上管理事项的范围,可能会被认定为无权代理。例如在(2016)最高法民申2966号案件中,法院在认定曹某某的借款行为并非职务行为后,考虑了曹某某是否有代理权限。法院认为,《授权委托书》的授权范围仅限于办理工程施工报名投标文件,并未授权可以对外借款。在曹某某本身作为案涉工程的实际施工人且仅为项目部副经理的情况下,合同相对人提交的证据不能证明曹某某有权以项目部的名义对外借款,因此,曹某某以项目部名义借款的行为并非职务行为,而系无权代理。在这一案例中,法院便是考量了其项目部副经理身份、提交的材料、合同性质来进行认定。


(2)关于“在客观上形成具有代理权的表象”


《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条明确合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。


例如在(2020)最高法民再72号再审案件中,法院认为,黄某某在签订案涉合同时自称被挂靠公司的负责人,并出示了该公司印章及万州区建设工程招标投标办公室出具的被挂靠公司备案材料。但该招投标资料的形成时间为2014年5月23日,而本案所涉供销合同的签订时间为2013年5月28日,黄某某在签订合同时不可能出示前述招投标资料。因此,尽管黄某某自称被挂靠公司的负责人并出示了被挂靠公司的印章,但在未得到公司明确授权的情况下,仅凭持有公司印章这一外观不足以推定公司对其进行了授权,而分公司的负责人无权直接以公司的名义对外签订合同。


而在最高人民法院(2019)最高法民申1614号案件中,沙某某提供了被挂靠公司的资质证书、营业执照、组织机构代码证、授权委托书等加盖被挂靠公司印章的文件。在施工过程中,亦存在其他加盖被挂靠公司印章的文件。双方最初签订的《联合施工协议》中也加盖了被挂靠公司的印章。在代理人持有资质文件及授权文书等法人身份证明文件的情况下,法院认定存在权利外观。


比较以上两个案例可知,项目经理提供授权委托书,还提供了公司资质材料及加盖公司印章的材料时,法院会认可项目经理在客观上形成具有代理权的表象。若无授权委托书,项目经理能够出具公司印章也不足以形成具有代理权的表象。


(3)关于“合同相对人善意无过失”


《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条规定,人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断。


如在前述(2020)最高法民再72号再审案件中,法院认为,案涉合同系双方之间的首次交易,故合同相对人理应对交易对象持更谨慎的态度,而该公司从未向被挂靠公司调查核实黄某某等人的身份情况。仅仅是在施工现场看到被挂靠公司的标识,不足以证明合同相对人尽到了理性相对人的合理注意义务,不能认为其有理由相信黄某某等人有权代表被挂靠公司对外签订并履行合同。


风险防范建议


对于有资质的建筑公司而言,首先应当明确,《建筑法》第二十六条明确规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《建筑法》明令禁止挂靠关系。对于建筑公司而言,无论是自己施工、内部承包或者若有挂靠的情形,在对外签订合同时均应当写明指定联系人或授权代表,并且写明指定联系人或者授权代表的授权范围、指定用印样式等;在向指定联系人或者项目经理等人员出具公司资质证明文件、内容空白却带有印章的材料时,应当写明这些材料可以使用的范围。


对于合同相对人而言,在与建筑公司的代表签订合同时,应当审查代表是否有授权证明文件、公司印章、资质证书等;若仅有项目部印章,则要审查项目部对外签订合同的权限范围;若发生借款行为,则建议将钱款打入公司账户而非私人账户;若对建筑公司的代表的权限产生质疑,则可以向建筑公司发问询函等文件进行印证。若明知该代表是挂靠人,则在诉讼时一般会被认定为不满足善意无过失要件,不构成表见代理,因而只能由挂靠人承担责任,此种情形下,建议要求该被挂靠公司或者其它主体提供担保,增加挂靠人的履约能力。




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