出版研究 / Publication
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杨深利、刘海斌、李曼华 | 从职场“性骚扰”事件看公司人事管理制度
2021-08-13       杨深利、刘海斌、李曼华

近日,阿里巴巴一女员工自述被强制要求出差,出差期间被恶意灌酒并遭到猥亵,此后其部门领导又偷办酒店房卡多次对其进行侵犯。该女员工事后报警并向公司反映该情况未引起重视,便在食堂发传单寻求帮助并在网上进行控诉,引发社会关注。2021年8月9日,阿里巴巴公布了阶段性内部调查结果和处理决定:鉴于当事人承认存在和同事在醉酒状态下有过度亲密行为,严重违反公司规定,予以辞退,永不录用。


从这一案例我们可以看出,用人单位在面临员工举报职场性骚扰时的处置方式对于事件走向有着重大影响。对于构成刑事犯罪的性骚扰实施者,用人单位可根据《劳动合同法》解除劳动合同;而对于仅构成行政处罚甚至现有证据不足以证明存在性骚扰行为的,用人单位如果对此置之不理,可能面临舆论风波;如果用人单位对被投诉员工进行处罚,则可能导致劳动法方面的索赔。


因此,本文将从实例出发,分析用人单位对性骚扰实施者的处理方式及其风险,并从用人单位败诉案例中分析用人单位如何应对员工性骚扰举报。


对职场性骚扰行为的处置方式及其风险


(一)对被追究刑事责任的性骚扰实施者


《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……(六)被依法追究刑事责任的。性骚扰可能构成我国《刑法》第二百三十六条规定的强奸罪或《刑法》第二百三十七条规定的强制猥亵、侮辱罪。从《劳动合同法》的这一规定来看,对于被依法追究刑事责任的,用人单位可以援引上述条款,与性骚扰实施者解除劳动合同。


(二)对被行政处罚的性骚扰实施者


《治安管理处罚法》对多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息干扰他人正常生活的、偷窥、偷拍、窃听等行为,根据其不同严重程度,规定了相应的行政处罚。若性骚扰实施者受到行政处罚,用人单位能否藉此解除劳动合同,在实践中争议较大。


上海市松江区人民法院在(2013)松民一(民)初字第6198号案件中表示,即使原告对于领导有意见,也应当通过正常途径解决,妥善处理,而不应采取动手打人的过激行为,现原告在公司内打人、损毁财物的行为,经公安机关处理后,被处以行政拘留的处罚,显然原告的上述行为已经触犯了《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定,已违背了劳动者最基本的职业操守和劳动纪律,也必然对被告的正常生产活动造成不良的影响,该行为是任何用人单位所不能容忍的,对该类行为的禁止也无需以任何形式加以明示或约定,且原、被告曾经签订的劳动合同中对打架斗殴等由公安机关受理的此类行为也有可以辞退的约定,该约定并不违反我国法律法规的规定,故原告作为劳动者应当予以遵守。本案被告为此对原告作出开除的处理并不违法。


上海市第一中级人民法院在(2014)沪一中民三(民)终字第713号案件中认为,2013年8月20日至8月24日期间殷某某系因被行政拘留而未上班工作,殷某某之子亦已于2013年8月20日至殷某某的用人单位告知事由并为殷某某请假5天,难以认定殷某某存在无故旷工行为。殷某某受到行政拘留处罚亦非用人单位可得径直解除双方劳动合同的法定事由。原审法院认定用人单位构成违法解除劳动合同,须支付违法解除劳动合同赔偿金,并无不当。


因此,如用人单位仅以员工受到行政处罚为由解除劳动合同关系,被认定为违法解除的风险较大。


(三)未进入行政处罚或刑事程序的情况


在实践中,性骚扰行为的实施者可能并不会受到刑事或行政处罚。在此情况下,如用人单位仅根据举报者的陈述便贸然解除与被举报者劳动合同,可能需承担违法解除的风险。例如广东省东莞市中级人民法院在(2014)东中法民五终字第2268号案件中表示,用人单位以员工周某某实施性骚扰行为解除劳动合同而败诉,法院认为用人单位主张周某某当众骚扰、侮辱女同事,但仅有该女同事的陈述予以证明,周某某在公安机关的询问笔录,但公安机关调解书中周某某并未明确承认存在该行为,在公安机关无法认定周某某存在性骚扰行为以及该女同事明确表示不予追究的情况下,用人单位以此为由解除与周某某的劳动合同,证据不充分,应当向周某某支付违法解除劳动合同的赔偿金。


防止职场性骚扰劳动人事管理制度之建立


(一)妥善界定职场性骚扰


由于“性骚扰”行为的认定需综合考量行为地点、行为方式、行为相对人的心境等,如何认定“性骚扰”在实践中一直是一个难点。《民法典》第一千零一十条规定,违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求实施者承担民事责任。


对用人单位而言,在制定劳动规章制度时,除了给出“性骚扰”概念之外,也可以对常见可以被认定为性骚扰的行为进行列举,如:(1)不当言语、行为挑逗,如通过口头或图文形式传播不当的语言、文字、图片、视频等;(2)不当接触,如触摸、拍打、抚摸他人隐私部位、强行亲吻搂抱,甚至强行发生性关系等;(3)偷窥骚扰,或者暗中实施其它变态行为;(4)无理纠缠,如不满足其需求便不让他人离开等;(5)以利益交换、职位晋升等名义威逼他人。


并且应当注意,性骚扰不应当仅限于对异性、女性的骚扰,避免将范围限缩得过小而在发生性骚扰时陷入被动。


然而,由于性骚扰发生时被性骚扰者往往处于孤立无援的境地,无法及时取证,在维权时也难以提出证据。因此,建议用人单位可通过制度上的规定防止或限制员工做出可能产生性骚扰危险的行为,如规定禁止在酒桌上强迫、起哄他人喝酒,以及禁止员工之间相互传播含有性暗示、淫秽色情信息等。


(二)对重要职位任命前做好背景调查


一般在职场中,性骚扰通常发生在上下级之间。由于上下级的地位、权力的不对等,下级很容易受到来自上级的性骚扰。因此,建议用人单位在制度上规定重要领导岗位的任职前,对拟聘用的对象做好充分的背景调查,包括委托第三方机构进行背景调查等。


(三)对性骚扰行为实施者的处罚应合情合理合法


用人单位对性骚扰行为的处罚应当合情、合理、合法,既要考虑到对性骚扰行为者的处罚,也要考虑到对被骚扰者的安抚。因此,可以从实施次数、受害人数、在单位的影响、对单位形象和声誉的影响、实施者的认错态度、受害者的谅解等多个维度确定从赔礼道歉、警告、年终奖评级、开除等不同程度的处罚。


同时,用人单位需要严格执行员工手册的规定,在发生性骚扰行为后及时制止并积极展开调查,否则也可能面临受害人以用人单位未提供劳动保护为由离职并要求用人单位进行经济补偿甚至损害赔偿等劳动法或侵权责任法方面的法律风险。


(四)严格履行民主程序及公示公告程序


《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条第一款规定,用人单位根据《劳动合同法》第四条规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为确定双方权利义务的依据。可见,法律法规要求公司规章制度不仅应当合理合法,还应当履行相应等民主程序及公示公告程序。


在司法实践中,对于是否必须在案发前将性骚扰写入公司规章制度中,可能根据案情不同而有不同的做法,但若相关规章制度未经过民主程序和公示公告程序而用人单位直接适用,则可能导致败诉风险。


例如,在(2015)沪二中民三(民)终字第681号案件中,法院查明在性骚扰事发后,公司为警示其他员工才修改了员工手册,将开除条件中原“犯有其他过失,如厂内打架、偷窃者等情节特别严重者”的规定,修改为“犯有其他过失,如厂内打架、偷窃者、性骚扰等刑事犯罪情节特别严重者”。在本案中,法院认为上述修改系公司对“其他过失”的具体情节的补充描述,本质上仍然是员工犯有“情节特别严重的其他过失”时可以开除,并无不当,且该修改内容已经公司公示,最终予以确认。


但在(2020)湘0104民初8151号案件中,法院则认为原告主张因被告存在猥亵公司员工行为而依据《华润万家员工行为奖惩办法》第4.4.3.3条之规定解除合同,因原告未提供证据证明《华润万家员工行为奖惩办法》系通过职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并已将前述奖惩办法的内容告知了原告,也未提供充足证据证实原告的行为符合《华润万家员工行为奖惩办法》第4.4.3.3条规定的解除劳动合同的条件,故原告解除合同无事实和法律依据。


防止职场性骚扰劳动人事管理制度之执行


(一)接受举报并进行初步调查


《民法典》第一千零一十条第二款规定,机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。从民法典的要求来看,用人单位应当建立内部投诉机制,接受关于性骚扰的举报。在接到员工举报或者反映后,用人单位应当进行初步调查,了解案件进展以及举报者的想法,及时协助受害员工固定证据(如被性骚扰员工的聊天记录、通话记录等)。


(二)展开调查,与相关人员约谈并保留证据


在公司了解基本情况后,应当及时对相关场所、人员进行调查,及时检查是否有监控、照片等证据。同时,用人单位应当及时找被举报员工约谈,向其了解基本情况。在被举报者认可其行为的情况下,应当要求其及时做出书面认可及相应的悔改承诺。

此外,用人单位亦可通过约谈当事人、其它同事等相关人员了解相关情况并做约谈笔录,作为与性骚扰实施者发生劳动纠纷时的辅助证据。如经单位调查后发现员工的行为可能涉嫌刑事犯罪的,应当告知或协助受害人向公安机关报案并提供相应证据。


(三)做出处罚并履行程序要求


《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十七条规定,建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定,但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。可见,如果用人单位对性骚扰实施者实行开除处分,应当按照公司内部的规章进行,并事先通知工会。


(四)关于性骚扰行为的保密


对于非经刑事判决或者行政处罚认定为性骚扰的行为,在公司解除与该劳动者的劳动合同时,除法律所必需的程序外,应当对性骚扰行为和受害者等信息进行保密,防止损害进一步扩大,也可以避免被举报的员工起诉公司无证据违法解除劳动合同并损害其名誉权。


结语


性骚扰往往发生在相对封闭的环境之中、权力或力量不对等的个体之间。环境相对封闭,意味着性骚扰取证难、举证难;权力或力量不对等,意味着性骚扰实施者可以用受害者的生存发展机会相要挟,而受害者也更加忌惮维权的代价。因此,无论从公司内部治理或者从对外社会责任上,在受害者鼓起勇气向公司举报性骚扰实施者时,用人单位都应当以制度作为保障,心怀善良和责任开展调查处理,保障员工合法权益。


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