出版研究 / Publication
>
李斌 | 《企业合规第三方监督评估机制指导意见》解读和评析 | 金融刑事合规
2021-08-05       李斌

点击蓝字

关注我们


背景

党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央高度重视民营企业发展,2018年11月、2020年7月,党中央先后两次召开企业家座谈会,习近平总书记指出“要千方百计把市场主体保护好,为经济发展积蓄基本力量”,要“依法平等保护国有、民营、外资等各种所有制企业产权和自主经营权,完善各类市场主体公平竞争的法治环境”。


为认真贯彻落实习近平总书记重要指示精神和党中央重大决策部署,最高检先后于2020年3月(第一期)和2021年3月(第二期)启动两批企业合规改革试点工作。


针对第一期试点工作中发现的企业合规监督考察程序有待进一步规范,特别是第三方监督评估机制(以下简称“第三方机制”)需要建立和完善的问题,最高检牵头会同相关部门加快推动建立相关工作机制。2021年2月,最高检研究起草了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》征求意见稿。又经多次征求各部门意见,并反复研究,2021年6月3日,最高检、司法部、财政部、生态环境部、国资委、国家税务总局、国家市场监管总局、全国工商联、中国贸促会九部门联合印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(以下简称《意见》)。本文拟从第三方监督评估机制的适用、启动和运行等方面解读《意见》,并对相关问题进行评析。


第三方机制的设立是《意见》的一大亮点,明确了由检察机关主导,并委托独立监管组织对涉案企业的合规承诺调查、评估、监督和考察,考察结果作为检察机关处理案件的重要参考。


相比较于西方发达国家已形成的企业合规制度(主要有两种模式:检察官自由裁量模式和司法审查模式),第三方机制类似于检察官自由裁量模式:在涉案企业能否适用企业合规机制以及对涉案企业最后作出处理的方面,都几乎是由检察机关决定。但也有不同的地方,主要是第三方机制需要第三方组织介入,检察机关并不直接对涉案企业考察或监督,而西方国家的企业合规制度通常没有第三方的介入,直接是由检察机关考察、监督一方面,这对检察机关的自由裁量权有一定限制;另一方面,也是为了解决当前检察机关疲于应对案件办理,无暇再投入大量司法资源到其他工作中去的难题。而未采取司法审查模式,恐怕是因为我国的法律制度不允许法院在侦查阶段或是审查起诉阶段提前介入案件。因此,如何保障第三方机制能够遵循公开公正、平等保护的原则运行又成了新的问题。


第三方机制的适用范围


第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件,既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件,也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。


理解与评析:


1. 适用的罪型并非仅限于经济犯罪、职务犯罪案件。本文认为,既然是要建立企业合规制度,当然是为了推动企业在生产经营活动中的合规及风险防范,因此,如果涉及的犯罪与公司、企业的生产经营活动息息相关,第三方机制就有适用的空间。例如“帮助信息网络犯罪活动罪”,根据相关规定,它并不属于经济犯罪或者职务犯罪案件,但如果是单位犯罪,又是在生产经营活动中发生的,也应该可以适用。


2. 与西方国家自然人犯罪不得适用合规不起诉的制度不同,《意见》中指出,公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等自然人实施的犯罪只要与生产经营活动密切相关,也可以适用第三方机制。这与“我国的公司、企业多没有建立现代化的治理结构体系,公司、企业实质都是一人说了算,一旦实际控制人或负责人被追究刑事责任,很有可能会导致一个企业走向末路”有关。


第三方机制的适用条件


对于同时符合下列条件的涉企犯罪案件,试点地区人民检察院可以根据案件情况适用本指导意见:(1)涉案企业、个人认罪认罚;(2)涉案企业能够正常生产经营,承诺建立或者完善企业合规制度,具备启动第三方机制的基本条件;(3)涉案企业自愿适用第三方机制。


理解与评析:


1. 认罪认罚是前提基础,但是这里的认罪认罚是否是《刑事诉讼法》中的认罪认罚从宽制度,《意见》中看不出来,还需要将来进一步明确。陈瑞华教授认为,合规不起诉制度要求对企业设定必要的考察期,这与认罪认罚从宽制度中简便快捷处理的程序相冲突,可以通过将认罪认罚制度与合规不起诉制度分离,不将签署认罪认罚具结书作为适用的前提条件来解决,但认罪是必须的。若按此理解,那么认罚就不是对刑罚的认可,而可能是对行政处罚、刑事赔偿款的认可。 


2. 因破产或已长时间停产停业等不能够正常生产经营的企业不能适用第三方机制,没有完善企业合规制度的土壤,自然不能适用第三方机制。


3. 在地域上,第三方机制只能在试点地区适用,且上述条件需同时满足。


第三方机制排除适用的情形


下列情形不适用第三方机制:(1)个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的;(2)公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的;(3)公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的;(4)涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的;(5)其他不宜适用的情形。


理解与评析:


(1)至(3)项是对自然人犯罪的规定,把自然人犯罪排除适用也是企业合规的应有之义,自然人利用企业名义从事违法犯罪行为已经与企业合规背道而驰。本文也注意到,《意见》并未遵循国外严格区分企业责任和个人责任的原则,公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等自然人有条件地也可以适用第三方机制,但是,若公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等利用企业名义从事违法犯罪行为的,不得适用第三方机制。


第三方机制的启动


第三方机制的启动方式有三种:一是由人民检察院主动审查是否符合第三方机制的适用条件;二是涉案企业、个人向人民检察院提出可以适用的申请,由检察院审查;三是对于涉嫌行贿的企业,纪检监察机关认为符合适用条件,向人民检察院提出建议。

人民检察院经审查认为符合适用条件的,可以商请第三方机制管委会启动第三方机制。


理解与评析:


《意见》未规定检察机关可以直接决定第三方机制的启动,是对检察机关权力的限制,检察机关同意启动的,还需要商请第三方机制管委会。即,理论上,若第三方机制管委会不同意检察机关的邀请,第三方机制还不能启动,这可以限制检察机关随意启动第三方机制的情况,防范权力的滥用。当然,检察机关同意仍是第三方机制启动的重要环节,若检察机关经审查认为不符合条件,第三方机制无法启动。


第三方机制的运行


第三方机制启动后,首先,第三方组织正式介入,要求涉案企业提交专项或多项合规计划,并明确合规计划的承诺完成时限。第二,涉案企业根据第三方组织的要求并结合自身存在的问题制定合规计划,提交给第三方组织。第三,第三方组织对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面进行审查后提出修改完善的意见建议,并确定合规考察期限。第四,在合规考察期内,第三方组织通过定期或不定期检查、评估,或要求涉案企业定期书面报告的方式,对涉案企业合规计划履行情况进行监督。若第三方组织发现涉案企业或其人员存在尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为,应当终止监督评估程序,并向人民检察院报告。第五,合规考察期届满后,第三方组织对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核,并制作合规考察书面报告,报送第三方机制管委会和人民检察院。最后,根据涉案企业履行合规计划的情况并结合具体案件情况,人民检察院作出相应处理结果。


理解与评析:


1. 对于涉案企业应当建立什么样的合规计划才符合要求,《意见》只给出了原则性的规定:要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题,制定可行的合规管理规范,构建有效的合规组织体系,健全合规风险防范报告机制,并足以弥补企业制度建设和监督管理漏洞,防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。


陈瑞华教授指出:要推进企业合规制度的有效探索,就需要制定可行的企业合规指引,为企业制订合规计划、实施合规管理、防范合规风险、完善合规治理体系,设定基本的评价标准。《意见》中与之相对应的可能就是第二章第六条规定的合规考察标准等,若合规指引也涵盖其中,是否是指合规指引将由第三方机制管委会协同相关成员单位来完成?


2. 对于合规计划的考察期限应如何设置,《意见》未提及,按照不突破刑事诉讼法规定的要求,各地试点检察机关都是严守审查起诉的法定期限,在审查起诉环节设置了少则6个月长则1年以上的合规考察期限。但企业要在6个月到1年左右的时间落实有效的合规制度,是非常困难的,根据国外的经验,通常需要设置更长的考察期限,这只能寄希望于将来的企业合规制度来解决。


3. 在处理结果方面,检察机关可能作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉等决定,第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料是其作出决定的重要参考。本文认为,若涉案企业、人员履行了合规计划的承诺,且达到了合规考察的最低标准,检察机关就应当作出其承诺的相应不批准逮捕、不起诉或者从宽处理的决定,否则,缺少企业合规后的激励,企业就缺少了开展合规工作的动力,企业合规制度就得不到推进。


多方面防止和避免“虚假整改”“合规腐败”


一是强化第三方机制管委会监督管理职责。《意见》第六条、第八条细化实化第三方机制管委会对第三方组织及其成员的选任、监督、管理职责,对第三方组织成员的违规行为,及时向有关主管机关、协会等提出惩戒建议,涉嫌违法犯罪的,及时向公安司法机关报案或者举报,并将其列入第三方机制专业人员名录库黑名单。


二是强化检察机关的主导职责。第三方机制是检察机关在司法办案过程中委托第三方组织进行监督评估的机制,检察机关对其启动和运行负有主导职责,决不能放任自流、不管不问。《意见》第十六条明确,负责办理案件的检察机关对第三方组织组成人员名单、涉案企业合规计划、定期书面报告以及第三方组织合规考察书面报告负有审查职责,必要时还可以开展调查核实工作。


三是健全第三方组织启动运行机制。《意见》第十条要求,第三方机制管委会应当根据案件具体情况以及涉案企业类型,从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织,并向社会公示。有关方面对选任的第三方组织组成人员提出异议的,第三方机制管委会应当调查核实并视情况做出调整。


四是切实保障涉案企业的合法权益。《意见》第十八条规定,涉案企业或其人员在第三方机制运行期间,认为第三方组织或其组成人员存在行为不当或者涉嫌违法犯罪的,可以向负责选任第三方组织的第三方机制管委会反映或提出异议,或者向负责办理案件的人民检察院提出申诉、控告。


理解与评析:


在“公开公正、平等保护”运行方面,《意见》对于第三方组织的规范给予了足够多的关注,但对于适度限制检察机关自由裁量权的规定却略显不足。根据国外的改革经验,检察机关要保持基本的公开性和透明性,为此,检察机关需要将暂缓起诉协议或不起诉协议文本予以全面公布,案件处理的流程也要公之于众。本文认为,这是值得借鉴的。虽然《意见》第十五条涉及听证的规定,但一是这已经是到了最后处理阶段的听证,二是“关起门来”的听证并不能有效解决公开性、透明性,陈瑞华教授更是建议:将合规考察申请书、合规承诺书、合规监管协议书、合规考察评估报告等予以公布。


写在最后


我国已经开启了具有中国特色的企业合规制度探索之路,现在仍处于最初阶段,第三方机制的建立和健全还需要在试行中不断试错和总结经验。作为企业,应当积极拥抱合规建设,有专家指出,企业面临较大的刑事责任风险,企业的合规建设有可能为企业涉及的刑事犯罪打开“出罪”的通道;作为律师,更应当积极储备相关知识,为企业合规保驾护航。


[1]参见《最高检举行“依法督促涉案企业合规管理 将严管厚爱落到实处”新闻发布会》,载最高人民检察院新闻发布会2021年6月3日,https://www.spp.gov.cn/spp/zgjjxyfdcsaqyhggl/xwfbh.shtml。
[2]参见《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(公通字〔2017〕25号)第七十六条和《公安部刑事案件管辖分工规定》(公通字〔2020〕9号)。
[3]参见陈瑞华:《企业合规基本理论》第二版,法律出版社2021年4月出版,P355-356。
[4]参见陈瑞华:《企业合规基本理论》第二版,法律出版社2021年4月出版,P374。
[5]参见马明亮:《作为犯罪治理方式的企业合规》,载《政法论坛》2020年第3期。
[6]参见陈卫东:《从实体到程序:刑事合规与企业“非罪化”治理》,载《中国刑事法杂志》2021年第2期,转引自微信工作号“教授加”,2021年7月9日,https://mp.weixin.qq.com/s/qZ8O5idfnbLPCHlOu9GS3Q。



免责声明

本文中的信息、意见等仅供读者参考之用,本文任何内容均不构成任何形式的法律意见或建议,在任何时候均不构成对任何人的个人推荐或建议,读者应对本文中的信息和意见进行独立评估,自主审慎做出决策并承担风险。定达律所及其关联人员均不承担任何责任。如果您需要就某项事情进行法律咨询,敬请联系下列律师:


333444.png



上海定达律师事务所是一家成立于上海的精品律所,从著名高校和国内一流律师事务所引入了业界知名合伙人,在金融犯罪、白领犯罪、不良资产处置、网络安全、区块链和数字货币、大数据合规、隐私保护、知识产权保护、反商业贿赂、企业危机管理、成长性企业投融资、建设工程和房地产、劳动争议、民商事争议解决等领域具有丰富的执业经验。更多内容,请访问:www.dingdalegal.com。