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肖波、杨深利、黄晴、李曼华 | 非法集资等涉众型经济犯罪案件资产处置困境及应对思路 | 金融刑事合规
2021-04-12       肖波、杨深利、黄晴、李曼华

前言

2021年1月26日,国务院发布《防范和处置非法集资条例》(国务院令第七百三十七号),自2021年5月1日起施行。该《条例》第三章对非法集资行为的“处置”做出了明确规定。本文将结合即将施行的《条例》内容,对非法集资等涉众型经济犯罪案件处置资产时遇到的困境,提出我们的应对思路,供业界参考。

当前非法集资案件资产处置的困境

(一)现有处置模式效率低、回款金额低,资产处置结果难以体现资产市场价值


目前,涉众型经济犯罪案件主要依靠公安机关查封、扣押、冻结等手段,以及法院判决后执行阶段的拍卖等方式进行追赃挽损,追赃力量较为薄弱,很多案件中主要犯罪嫌疑人及集资平台存在大量分散债权,该部分债权如果得到实现可以极大弥补投资人的损失,但涉众型经济案件进入侦查阶段后,主要犯罪嫌疑人通常都被采取拘留、逮捕等强制措施,公司运营处于停滞阶段,对于该公司享有的合法债权,无人能够代表公司进行催收或者提起民事诉讼。公安机关作为侦查机关,对于该部分合法债权除了进行形式上的催收外,无法对借款人采取任何强制还款措施。司法机关亦不具备统一收取该债权的诉讼主体资格。同时,由于债权分散,债务人可能遍布全国各地,公安或者法院尚不具备足够的人手催收这些欠款。不及时催收或者将债权打包处置,都有可能使债权价值贬损甚至过诉讼时效。

 

《防范和处置非法集资条例》第二十五条:非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。因参与非法集资受到的损失,由集资参与人自行承担。

《条例》该规定明确了,集资参与人要自行承担损失。那么如何最大化追回资产、将资产变现,就显得愈发重要。如果资产未能很好地盘活处置,变现程度低,最后承担损失的就是受害人自己,不利于维护他们的权益。

 

(二)集资参与人众多,公检法办案机关压力大


平台一旦发生爆雷,可能集资参与人人数众多且遍布全国各地。即使涉案单位和人员已经过刑事审判,但集资参与人仍然有待通过追赃程序得到救济。受害者只要没能收到退赔款,就会经年累月地找公检法等办案机关或其它政府部门讨要说法,司法和行政机关维稳压力重大。

 

(三)所需追回的资产价值高、种类多,变现程序复杂


 

《防范和处置非法集资条例》第二十六条:清退集资资金来源包括:(一)非法集资资金余额;(二)非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益;(三)非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益;(四)非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产;(五)在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益;(六)可以作为清退集资资金的其他资产。

追回的资产类别丰富,处置程序不同。爆雷平台可能将投资人的钱投向各类不同的资产,包括现金、债权、股权、房产、股票、债券、古玩、收藏品或其他资产。如果要将这些资产追回,需要通过不同的手段和方式将其变现。每一类资产的处置方式,都有相应的法律法规对其进行规制,需要熟悉不同资产的处置流程,才能逐一将其妥善变现。合法处置这些资产,需要丰富且专业的法律知识,需要精通刑事诉讼,还需要了解民商事和不良资产处置的法律知识。《条例》也明确在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益也属于清退集资资金的来源。如果要追回这些资产,同样需要根据相应的文件资料,采用包括但不限于发律师函、起诉等方式追回资产。


追回的资产处置程序复杂。倘若将爆雷平台的资产整体打包出售,接盘的资产管理公司考虑到其涉刑的性质,很可能有所顾虑,购买意愿较低,或出价较低,无法反映资产的真实价值,那样也不利于受害者。如果资产已被他人取得,可能涉及善意取得的问题。如果资金投向了其他公司,查封被投公司的银行账户可能直接导致一个本身很有发展前景的合法公司现金流出现问题,乃至经营不善,濒临破产;如果资金投向了上市公司股票,则选择何时以何种方式处置,亦将直接影响变现金额。如何在不影响其他合法企业的利益的情况下妥善追回资产,亦需要衡平之术。

 

(四)处置所需的人力、财力、物力多,处置周期长,资产处置压力大


公司爆雷的本质就是资不抵债,也就是破产。一个企业破产,按照《企业破产法》尚有一整套的工作流程,需要律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等多方中介机构的参与。爆雷平台的资产处置亦同,有大量的工作需要展开,包括但不限于受害者登记、资产清点、资产权属核实、资产逐一处置等。处置难度高、处置周期长。公安、法院的现有人手配备,在不借助外力的情况下,难以单独承担如此重大复杂的处置工作。

 

(五)立法滞后,亟需资产处置机制的革新


《防范和处置非法集资条例》的出台弥补了行政监管领域的一些空白。但在刑事领域,现在刑庭主要根据最高法、最高检和公安部颁布的非法集资刑事案件相关的几个司法解释(包括当地公检法的相关意见)进行资产处置,在涉及处置的具体操作流程,尤其是刑民交叉、多头执法等具体问题时,仍然存在立法滞后的情况。


涉众型经济犯罪案件资产处置程序可以参考企业破产清算程序

现行破产法及其司法解释并未对涉众型经犯罪案件资产处置程序做出任何规定。但是2009年5月最髙人民法院颁布《关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》,开启了证券公司破产程序与刑事判决执行之间“统一受偿”的先河。该通知第五条规定,“证券公司进入破产程序后,人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行,由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利;刑事判决中罚金、没收财产等处罚,应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行。”


另外,浙江省高级人民法院在2013年颁布了《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》。该文件规定:“4.依法受理企业破产申请,通过破产程序平台协调民间借贷纠纷和非法集资活动交织的相关问题。企业构成破产原因,企业及其相关人员涉嫌非法集资等犯罪活动,经征询协同处置机制和有关部门的意见,依照《企业破产法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(一)》的规定,人民法院应依法受理对企业的破产申请。 受理前述企业破产申请后,应根据法律和有关司法政策的要求,妥善处理民间借贷纠纷和非法集资活动交织的相关问题,可由有关职能部门对涉嫌非法集资等犯罪活动先行查处,再通过破产程序平台,集中解决民间借贷纠纷,公平清偿民间借贷债务。民间借贷纠纷和涉嫌非法集资等犯罪活动可以分别处理的,在做好相关协调工作的前提下,分别依照《企业破产法》的规定集中解决民间借贷纠纷和查处涉嫌非法集资活动。 受理企业破产申请后,对追究债务人刑事责任的财产保全措施和执行程序,要依法解除保全、中止执行。”


涉众型经济犯罪案件的资产处置程序与企业破产程序类似,“刑事损失数额认定、追赃退赔与破产程序中债权认定、破产财产分配程序具有诸多的契合性”[1],因此可以参照破产管理人制度,由法院报政法委后,委托律师事务所承接资产处置工作,包括:


(一)收集受害人及其损失信息

协助有关部门发布受害人登记信息,组织受害人申报;确认申报人是否为真实受害人;登记受害人的损失和联系方式等。


(二)设立受害人委员会并推选代表

组织召开受害人会议,设立受害人委员会;协助受害人推选代表人或协助法院指定代表人,并与代表人共同推进流程。


(三)整理资产情况

分门别类界定资产情况,包括现金、未实现的债权、股权、房产、股票、债券、古玩、收藏品或其他资产;核查资产的权属情况;查处非法吸收资金的流向,并在法院指导下追回非正常转移的资金。


(四)资产处置市场化、高效化

分门别类处置资产,以合法的手段处置资产,加快资产市场流通,使资产效益最大化。使用专门团队清理欠款,必要时可借助司法机关的力量,最大限度追回欠款。


(五)与受害人确定资产分配方案

确定资产分配方案;协助被遗漏的受害人向法检办案人员申报。


律师事务所等中介机构参与处置的优势

(一)律所具备处置资产所需的法律专业人士,能够组建精通刑事、民商事法律知识的律师团队,专业化地处置资产。刑事律师能够在刑事程序的合法框架内进行资产处置,避免程序违法。民商事律师能够配合追赃和资产变现、分配工作。

 

(二)律所在法院相关职能部门的配合和指导下进行处置,程序合法透明,避免多头处置、低效处置。

   

(三)拥有不良资产处置经验的律所,了解资产处置相关法律规定,能够更加高效、熟练地处置资产,使资产变现价值符合资产的市场价值。

 

(四)律所直接与会计师事务所等其他中介机构沟通,高效且专业。此外,也可由一家律所牵头,引入多家律所联合申报,必要时可引入会计师事务所等其它破产相关的专业机构。

 

(五)律师参与处置将始终在法院的统一领导下,根据法院的委托处置资产,处置工作的决定权始终在法院手中。

 

(六)律所参与处置将立足公益性质,收取合理费用,协助公检法等部门化解地方矛盾,减轻公检法机关的办案压力。律所收费水平低于企业破产重整时破产管理人等中介机构收取的费用。企业破产管理人的报酬采用的是按标的计费的方式,以“最终清偿的财产价值总额”为基数,按不同比例超额累进计算。[2]《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(法释〔2007〕9号)对破产管理人的收费标准做了详细规定,但律师服务收费可以采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。


其他各地的处置经验

(一)江西省信丰县的处置经验


一是完善机制。信丰县成立了处非领导小组,实行“包案责任制”,明确包案责任人及具体经办人,定期会商研判,提升非吸案件资产处置的效率和专业化水平,维护人民群众合法权益。


二是成立债权人代表委员会。为提高案件处置的透明度和参与度,更好地维护集资参与人合法权益,信丰县处非办协调组织成立了债权人代表委员会,通过选举产生债权人代表,代表全体债权人参与涉案资产的处置工作。


三是选定资产管理人。人民法院指导债权人委员会代表选定一家具有破产人资格的律师事务所作为资产管理人,并通过决定书的形式明确其合法的身份及权利。资产管理人在债权人及人民法院的双重监督指导下开展工作,主要工作内容为调查接收处置财产,审核债权人申报和登记,提出初步的债权分配方案,报债权人委员会讨论通过后报人民法院确认并实施。


四是稳步推进资产处置。资产管理人对涉案资产的基本情况、瑕疵、纠纷争议情况进行全面调查,从资产效益最大化角度,提出资产处置方案,报债权委员会和人民法院审定。对商铺房屋拟采取拍卖、变卖的方式予以变现;对在建工程,将继续完善手续、敦促合作方积极施工,达到验收交付条件后,依法予以拍卖、变卖。对尚未开发的国有土地使用权,拟借鉴破产重整程序,采用公开竞价引入投资人、投资人股权收购、债转股等多渠道多方法处置资产。对一些因城市规划、合同争议而影响处置进程的土地使用权,积极与相关部门沟通协调,最大限度理顺关系,挽回损失。2020年,信丰县诚信文化大厦处置列入“县六大攻坚项目”之一,由县领导挂点服务解决,调度项目进展情况,并纳入对外公开拍卖。

(来源:https://mp.weixin.qq.com/s/DmkevmZQCZ0Mc3BMaayCmw)


(二)杭州市的处置经验


近年来,杭州市成为互联网金融平台暴雷数量较多的城市,受害者众多,暴雷的互联网平台公司需要处置的资产和回收的债权也非常多。为了更有效地处置这些公司的资产,最大程度保护受害者利益,杭州市滨江区、江干区等区公安分局经侦大队下设“网贷处置中心”,通过“网贷处置中心”聘请律师事务所等第三方专业的催收机构进行网贷催收、洽谈重大资产处置(例如保险代理牌照等),实现了较好的资产处置效果。

 


参考文献:

1.涉众型经济犯罪刑事追缴、退赔与破产程序衔接路径研究——以破产程序统一受偿为视角,张泽华,崔军委:《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究——全国法院第30届学术讨论会获奖论文集(下)》,2019

2.涉众型经济犯罪追赃挽损疑难问题探讨——上海市检察机关证券期货金融犯罪研究中心首场研讨活动,上海检察一分院,https://mp.weixin.qq.com/s/bTwL06AZkzNAilyN7yO7Fw

3.破产重整案件中管理人报酬确定问题的几点思考,人民法院报,张迁 陈健,2019-11-07,https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/11/id/4619230.shtml


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