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肖波、盛一舟 | 资本市场清道夫:《刑法修正案十一》对资本市场信息披露犯罪规定的修改 | 我国信息披露犯罪解读系列(五)| 金融刑事合规
2021-01-29       肖波、盛一舟

修订后的信息披露犯罪


刑法修正案十一针对证券犯罪做出了较大修改,其中信息披露犯罪涉及第一百六十条和第一百六十一条都做了较大修订。本次修订使刑法与新证券法相衔接,对证券范围的扩大、穿透式监管的归责和处罚力度的提高作出回应。


附:刑法修正案十一中第一百六十条和第一百六十一条的修订


修订前

修订后


招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。   

招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

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控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

单位犯前两款罪的,对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

披露

、不

依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金


前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的,或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的,依照前款的规定处罚。


犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。


本次修订的几大亮点


第一,欺诈发行罪中的“发行文件”和“证券类型”的范围得到扩充。


首先,在原法条中“发行文件”仅指招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法,属于穷尽式列举。因此产生了三类问题:1、具有相同内涵而名称不同的发行文件能否适用本法条;2、具有不同内涵且名称不同的发行文件能否适用本法条;3、发行中非最终稿发行文件(如IPO申报稿和注册稿)存在虚假陈述应当如何适用本法条。


第一类问题多发案于中小企业私募债欺诈发行,因中小企业私募债的发行文件被称为“债券募集说明书”,在庭审中辩护人常以文件名称不同,不属于以刑法所规制的范畴为由进行辩护。法院往往不采纳此种意见,认为虽名称不同,但根据立法目的和发行文件内涵可以确定中小企业私募债欺诈发行亦应承担刑事责任。


第二类问题在实务中属于法律盲区,名称不同、内容不同的发行文件超出了刑法原文可以涵摄的范围,若对所有证券一级市场欺诈融资行为都采用刑法第一百六十条规制,明显违背罪刑法定原则。


第三类问题在证监会的行政处罚中较为常见,例如五洋建设案(债券)、山东新绿食品案(新三板)、广东新大地案(IPO)、山西天能案(IPO)。但该类案件尚未见公开的刑事判决,因此对于行为人而言,难以判断其刑事违法性。


其次,证券类型从单纯的股票、债券拓展到了“国务院依法认定的证券”。除了股票、债券、存托凭证外,证券法中还规定了政府债券、证券投资基金份额、资产支持证券、资产管理产品。因此,欺诈发行罪的打击面扩大了许多。


在经过修订之后,法条所涵盖的范围明显扩大。发行文件不再局限于之前所列举的三项,而是通过“等发行文件”一言蔽之,证券类型也从原来的股票、债券拓宽到了国务院依法认定的证券。此次修订基本堵住了证券融资行为欺诈的豁口。上述第一类、第二类问题基本得到解决。


然而,就第三类问题而言,其解决方案尚不明确,具体到个案的所谓“发行文件”仍须进行个案讨论。


第二,实际控制人、控股股东刑事责任的新规定。


之所以说是“新规定”,是因为虽然修订前的法条没有规定实控人和控股股东责任,从其在犯罪中起到的作用来看,二者天然地会成为责任主体,以往刑事案例中亦主要惩罚实控人和控股股东。


信息披露属于典型的公司行为,公司董监高属于法定对公司公开披露的信息负责的自然人主体,而股东与公司是相对独立的两个法律主体,仅在特定信息披露中对公司行为负责[i]。从现代企业管理模式发展的角度来看,公司两权分离成为许多企业的选择,如果继续推定所有者对管理者的不当行为负无过错责任,是不合理的。


修正案规定在二者实施“组织、指使”或者“实施”了信息披露犯罪行为时才承担法律责任。过去的刑事案件中,一般都直接对实控人采取刑事强制措施。如果考虑到实控人不担任任何职务,仅仅是公司股东,对其采取强制措施是没有法律依据的。此次修正案固定了实控人和控股股东(或二者的主要负责人和直接责任人)的刑事责任,一方面使得对二者采取强制措施的司法机关有法可依,另一方面也保障了二者的基本权利,可以以自己未“组织、指使”或“实施”进行抗辩。


第三,提高违法成本,加重量刑。


新证券法出台后,对于证券市场虚假陈述行为的处罚明显加重,旧的信披犯罪量刑已经不能很好适应当前治理需要。在主刑方面,两罪分别增加了一档量刑,最高刑分别提升至15年和10年。在附加刑方面,欺诈发行罪的罚金如果是单位犯的,可被处以募集资金的20%至100%,如果是自然人的,由司法机关酌定;违规信披罪的罚金删去了原本2万至20万的限度,仅规定并处罚金。


第四,保荐人责任的明确。


保荐人在欺诈发行、信息披露犯罪中的违法责任长期以来都是法律空白,在本修正案中,首次明确保荐人帮助欺诈发行的,应定性为“提供虚假证明文件罪”或“提供证明文件重大失实罪”(刑法第二百二十九条),共三档量刑幅度,最高可判处10年有期徒刑。


另外,该罪原法条将受贿型虚假证明作为法定刑升格,处以5年以上10年以下有期徒刑,而修订后受贿型虚假证明不再是法定刑升格的条件,而是构成竞合犯择一重罪处理。法定刑升格的条件在第一款中单列了三项。前两项即规定了保荐人在证券发行、重大资产重组过程中的法定刑升格条件。


本次修订带来的影响


本次修正案发布前后,正值证监会加大力度整治上市公司财务造假、信息披露违法犯罪的时期,虽尚未正式实施,亦无法对过往犯罪行为追诉适用,但颇有醉翁之意不在酒的意味。刑法修订可以说是证券监管立法组合拳的最后一拳,亦是最重一拳。简单的行政处罚仅仅是罚金,不足以其起到震慑作用,多数犯罪分子是不惧怕罚金的,只有将其关进铁门,他们才会感到害怕。刑法修正案便将刑法对资本市场的震慑作用充分发挥,各大媒体、司法机关、律师事务所铺天盖地的宣传频繁敲击一些违法者或潜在违法者的良知。


除了预防犯罪之外,对于尚处于审理阶段的民商事案件、刑事案件亦具有参考意义。立法反映了当前的刑事政策和监管风向,法官裁判案件需要充分理解。


2020年12月31日,五洋建设欺诈发行债券投资者赔偿诉讼案判决结果公布,五洋建设对4.94亿债务承担赔偿责任,实控人、保荐人、会计师、律师分别在不同范围内承担连带赔偿责任。


2020年12月31日,康美药业的虚假诉讼纠纷正式立案,11位原告发起普通代表人诉讼,请求被告康美药业赔偿投资损失、损失差额的佣金、印花税、利息损失共计41.2万余元。


以上案件释放出大量信号。第一,欺诈发行证券的赔偿,中介机构承担连带赔偿责任;第二,欺诈发行的民事赔偿不以刑事判决为前提,仅行政处罚即足以索赔;第三,实际控制人的法律责任不可回避;第四,中介机构未尽责查实发行人虚假陈述承担连带赔偿责任。


就责任主体而言,行为人(发行人、上市公司)及其实际控制人、中介机构的行政责任从未缺位,但民事赔偿责任却少有判例,上述案例是否意味着证券违法法律责任体系打通,相互关联又相互独立的责任承担形式已经构建,仍有待相关刑事案件的披露。不过可以肯定的是,证券不同法律部门之间对于责任主体、客观行为认识上已趋于统一,未来势必会形成一个以行政认定为核心,刑事制裁和民事赔偿为辅助的完善治理体系。


[i] 参见《我国信息披露犯罪解读系列(一)信息披露义务人》




延伸阅读:

我国信息披露犯罪系列(一)信息披露义务人

我国信息披露犯罪系列(二)欺诈发行罪与违规披露、不披露重要信息罪的共性与个性——兼论二罪的客观要件

我国信息披露犯罪系列(三)上市公司财务信息披露中的“四大雷区”

我国信息披露犯罪系列(四)信息披露犯罪“两大辩点”——顾雏军再审案




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肖波 | 执行主任

xiaobo@dingdalegal.com

获得中国人民公安大学硕士和复旦大学刑诉法学博士学位,之前曾在上海市浦东新区法院工作13年多,审理过1000多件案件。后作为合伙人加盟中伦律师事务所,积累了大量的刑事案件和危机处理经验。肖律师业务聚焦于金融、互联网及经济领域犯罪、白领犯罪的刑事辩护、反商业贿赂、企业危机处理、民商事争议解决等。在刑事犯罪领域发表了大量的专业论文。图片

盛一舟

stevensheng1996@163.com

盛一舟拥有经济学学士学位,目前就读于上海财经大学法学院,师从刑法学博士李睿副教授,主要研究方向为证券刑法。盛一舟曾在信托公司和国内一线律所资本市场团队实习,目前专注于经济类刑事案件辩护、各类民商事争议解决。