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荣埚 | 《刑法修正案(十一)》中洗钱罪的五大修改要点 | 金融刑事合规
2021-01-14       荣埚

《中华人民共和国刑法修正案(十一)》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2020年12月26日通过,自2021年3月1日起施行。该修正案历经三审,修正条数达四十七条之多,涉及到我国刑事基本法律规范的多个方面,受到社会各界广泛关注。其中有关第一百九十一条“洗钱罪”的多处修改更引发了金融刑事法律实务领域的大量讨论,本文拟以该条文修正文本为基础,参考该条款的立法沿革和修法背景,对本次修改的五大要点进行简要分析,供学习讨论。



我国《刑法》中关于“洗钱罪”的立法沿革


我国现行《刑法》第一百九十一条“洗钱罪”首次规定于九七《刑法》之中,后该条文历经多次修正,本次《刑法修正案(十一)》的三次历审稿对本条规定均不相同,一审稿未作修正,二审稿、终稿对条款的实质内容和措辞分别作出修正,是本修正案的主要修改内容之一。本条历次修正内容详见下表:


中华人民共和国刑法(1997修订)


第一百九十一条 【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:
  (一)提供资金账户的;
  (二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;
  (三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;
  (四)协助将资金汇往境外的;
  (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。
  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。


修正案(三)(2001.12.29)


明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金帐户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。
  “单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。


修正案(六)(2006.6.29)


明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪(违法)所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:
  (一)提供资金账户的;
  (二)协助将财产转换为现金、金融票据有价证券的
  (三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;
  (四)协助将资金汇往境外的;
  (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪(的违法)所得及其收益的来源和性质的。
  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。


修正案(十一)


二审稿2020年10月13日


(明知是)为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪的所得及其产生的收益的来源和性质。有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或(者)单处(洗钱数额百分之五以上百分之二十以下)罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处(洗钱数额百分之五以上百分之二十以下)罚金:
(一)提供资金账户的;
(二)(协助)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
(三)通过转账或者其他支付结算方式(协助)转移资金的;
(四)跨境转移资产的;
(五)以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源     和性质。
  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。


终稿


为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:
  (一)提供资金帐户的;
  (二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;
  (三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的;
  (四)跨境转移资产的;
  (五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。


从上述立法沿革中不难看出,刑法对本罪的打击面不断扩大、处罚力度不断加强,呈现出趋于严格监管的态势。本次《刑法修正案(十一)》历审过程中,洗钱罪更是呼声较高、争论较多的热点罪名。对洗钱罪的修正过程体现了国际国内对打击洗钱犯罪不断增加的需求。


《刑法修正案(十一)》对本罪的修正背景


《刑法》第一百九十一条的洗钱罪罪名虽然关注度高,但定罪案件非常少。以裁判文书网为例,案由为洗钱罪的一审刑事案件只能检索到333篇文书,对应的,第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪确有72454篇之多,司法实践中重三百一十二条、轻一百九十一条的倾向十分明显。[i]随着国际反洗钱和国内行政领域反洗钱执法打击力度加大,修正刑事领域洗钱罪条款的呼声越来越高。在2020年5月全国两会上,多位人大代表关注这一问题并提出了修正建议,节选、归纳如下:


序号

人大代表

工作职务

建议修正条款

1

张智富

中国人民银行南昌中心支行行长

明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪、危害税收征管犯罪、组织、领导传销活动罪、非法经营罪的所得及其收益而予以窝藏、转移、转换、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,危害金融管理秩序的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以下十年以下有期徒刑。[ii]

2

陈建华

中国人民银行石家庄中心支行行长

首先,要扩大“洗钱罪”上游犯罪的范围。联合国有关公约及反洗钱国际标准要求,“各国应当将‘洗钱罪’适用于所有的严重犯罪,以包括最为广泛的上游犯罪”。建议借鉴国际通行做法,进一步扩大上游犯罪范围,将刑法规定的所有严重犯罪列为“洗钱罪”上游犯罪。其次,要解决上游犯罪主体“自洗钱”定罪问题。直接将“自洗钱”行为单独入罪。这方面可以借鉴美国以及德国、意大利等大陆法系国家立法发展经验,在修订刑法时,将上游犯罪主体纳入“洗钱罪”主体范畴。最后,要以问题为导向降低“明知”的认定标准。国际标准关于洗钱行为的认定要件是“知道”,而且可以“根据客观事实推断出来”。相比而言,我国刑法目前规定的“明知”要求过高。建议在修订刑法时,将现有“明知”要求实事求是地规定为“知道或应当知道、推定知道”,加大对相关犯罪行为的打击。[iii]

3

杨小平

中国人民银行昆明中心支行原行长

第一,在《反洗钱法》《刑法》中扩大“洗钱罪”上游犯罪覆盖面,尽可能将“洗钱罪”适用于所有严重犯罪,在最广泛上游犯罪范围下打击洗钱犯罪。第二,对第191条“洗钱罪”、第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”和第349条“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”进行有机整合,将“自洗钱”行为入罪。第三,对“洗钱罪”构成要件中的主观“明知”认定标准进行调整,降低认定难度。[iv]


从诸位人大代表的建议中可以看出,社会对第一百九十一条洗钱罪的修改意愿普遍包含以下几个方面:第一,扩大洗钱罪的上游犯罪范围;第二,“自洗钱”入罪;第三,降低洗钱罪构成要件中主观方面“明知”的认定标准。


《刑法修正案(十一)》对本罪的修正解读


目前人大法工委尚未出台本修正案的理解与适用等官方解读,也未更新本罪相关的司法解释,但因本次修正案的二审稿与终稿差别不大,二审稿的修改情况报告(即2020年10月13日《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于<中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)>修改情况的汇报》)可作为解读本条修改的依据之一。以下将根据条文修改内容本身及二审稿修改情况报告对本次修正进行解读,仅供参考。


1.删除“明知是”的表述,降低洗钱罪构成要件中主观方面认定标准。


洗钱罪构成要件中“明知”的认定标准一直是争议较大、修改呼声较高的问题。“明知”属于主观心理范畴,一般需要根据客观行为进行推定。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕15号)第一条规定,“明知” 应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定,进而列举了推定“明知”的六种客观情形和一个兜底条款。最高院发布的一些指导性案例也进一步丰富了“明知”的规则框架。[v]但社会生活的复杂性使得法定的这六种情形常常不足以完全覆盖真实案例中的情况,因此,对于何种情形构成“明知”在刑事司法实践中存在相当的不确定性。


本次修正案直接删除“明知”的表述,从文字新旧对比来看是降低了洗钱罪中主观方面构成要件认定要求的,但“为掩饰、隐瞒……犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”这一表述本身即可能被理解为隐含了主观上应当具有对犯罪有所认识的意义在内,加之二审稿的修改情况报告在解释洗钱罪的修改中并未提到该罪主观方面的修改思路,而且第三百一十二条也没有删掉“明知”的表述。因此,这种主观方面构成要件标准的降低到达什么程度,目前尚不清楚,有待日后修改司法解释、新典型案例和其他规范性文件的进一步明确。


2.删除构成本罪行为中“协助”表述,结合“明知是”的表述修改,“自洗钱”行为疑入刑。


本次修改将构成洗钱罪的行为中协助财产转换、转移资金、跨境转移的“协助”删去,加上前面提到的删除了“明知”这一表述,结合二审稿修改情况报告所称“‘自洗钱’也可单独定罪”,推测这一修改是为了将自洗钱行为纳入洗钱罪的规制对象,这与人大代表们提出的意见是一致的。在本次修改前,对于上游犯罪的行为人能否构成洗钱罪的主体一直是有争议的,一般倾向于认为应当按照吸收犯处理,即上游犯罪吸收了行为人下游洗钱的行为,仅认定构成上游犯罪,不单独构成洗钱罪。但这一司法思路与国际反洗钱监管的需求并不契合,在我国签署的一系列反洗钱国际公约中,均是将自洗钱行为包含在洗钱犯罪中的,这也导致我国在反洗钱相关国际评估中处于不利地位。[vi]因此,本次修改拟使“自洗钱”入刑,亦可能是受到国际反洗钱合作需求的影响。


3.将构成本罪行为中“转移资金的”结算方式明确为“支付结算方式”。


修改情况报告中称:“同时完善有关洗钱行为方式,增加地下钱庄通过‘支付’结算方式洗钱,”似是将本处修改理解为增加了洗钱的行为方式。但单从文字来看,将“通过转账或者其他结算方式协助资金转移”改为“通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的”难以被理解为是对结算方式作为行为模式的范围扩大,反而是进行了限制,从而限缩了结算行为的范围。不过考虑到目前反洗钱监管中第三方支付平台洗钱的扩大化,这一文字修改可能是为了强调通过支付结算方式洗钱这一行为构成洗钱犯罪。关于这一问题讨论,可参考本所之前发布微文:汤临君、荣埚:《金融刑事合规|反洗钱系列二:从刑事合规角度看第三方支付平台反洗钱管理中两大风险敞口》


4.将构成本罪行为中“协助将资产汇往境外”修改为“跨境转移资产”,扩大打击范围。


这一修改可能与我国境内跨国企业跨境双向人民币资金池[vii]可能存在的洗钱风险有关,将原本规制的单向资产转移洗钱,扩大到双向或多向的资产转移洗钱,这也有助于尽快与国际反洗钱工作接轨,促进国际反洗钱合作的开展。


5.调整罚金,破除罚金刑限额。


本条修改中将原来的比例罚金制改为无限额罚金制,这与这次修正案(十一)的总体思路一致,多个罪名的罚金刑都由限额罚金制、比例或倍数罚金制修改为了无限额罚金制,以扩大法院的自由裁量权,更有效地保障罪责刑相适应及促进刑事罚金刑的执行。

[i] 数据来源于裁判文书网(wenshu.court.gov.cn),访问时间:2020年1月6日15:00。

[ii] 记者廖斌、谢文君:《全国人大代表张智富:建议修订<刑法>洗钱罪明确法律依据》,访问地址:https://www.financialnews.com.cn/zt/2020lh/taya/202005/t20200527_191912.html,访问日期:2020年1月6日15:50。

[iii] 记者李博、常琳:《全国人大代表陈建华:建议修改刑法“洗钱罪”相关条款》,访问地址:https://www.financialnews.com.cn/zt/2020lh/taya/202005/t20200526_191771.html,访问日期:2020年1月6日15:32。

[iv] 参考记者李晖:《全国人大代表杨小平:加快修订<反洗钱法>,扩大“洗钱罪”上游犯罪覆盖面》,访问地址:http://www.cb.com.cn/index/show/zj/cv/cv13487701260,访问日期:2020年1月6日15:33。

[v] 例如《刑事审判参考》总第77集第286号案例《汪照洗钱案——洗钱罪主观明知要件的理解与认定》中,认为明知不以确知为限,既可以是确定性认识,也可以是可能性认识。

[vi] 刘宏华等:《“自洗钱”独立入罪问题研究|央行与货币》,载《清华金融评论》微信公众号,发表时间:2020年10月16日。

[vii]参考刘华平:《跨境人民币双向资金池洗钱风险防范》,访问地址:http://bank.hexun.com/2020-06-17/201562544.html,访问日期:2020年1月8日10:32。 


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荣埚律师具有7年的法律工作经验,分别工作于公司与律师事务所。荣律师目前主要专注于刑事案件辩护、各类民商事争议解决、网络安全和数据合规、跨境电子商务、物流仓储、房地产建筑工程等方面的法律事务。