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荣埚 | 信用贷还是担保贷 ——高利转贷中的贷款类型辨析 | 金融刑事合规
2020-12-18       荣埚

一直以来,民事领域和刑事领域对禁止高利转贷的规制对象是否包含担保贷款存在较大争议。2019年底到2020年中陆续出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)与《最高人民法院关于修改<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的决定(2020)》(以下简称“民间借贷司法解释”,前述两部文件本文统称“借贷新规”)对民事上高利转贷致借款合同无效的行为对象进行了扩张解释,将担保贷款纳入其中,这不仅在民事领域掀起了轩然大波,也引发了对刑事上高利转贷罪犯罪对象的一些重新思考。本文拟对此进行简要分析,以期为民事禁止高利转贷和刑事高利转贷罪的法律实践提供一些参考。


一、高利转贷规范规制对象范围的民事规范及司法实践


1.借贷新规对高利转贷规制对象范围的调整


在2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“借贷旧规”)中,第十四条规定:


具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;……


其中,对于高利转贷的规制对象,使用的术语是“信贷资金”,而信贷资金的内涵外延如何理解,并未进行明确。但在当时的司法案例中,不少法院将信贷资金理解为信用贷款资金,从而将以提供担保方式贷款取得的资金高利转出借给他人的行为排除在本款所称“高利转贷”行为之外,而不以此否认借贷合同的效力,这也与司法机关保护债权人的天然价值倾向相匹配。


2015年借贷旧规的出台,使一直以来不被法律认可的企业间借贷有条件地合法化,缓解了民营企业“融资难”“融资贵”的问题,体现了宽严相济、有限制地放开的司法价值取向。这之后,随着宏观经济形势变化,对“高利转贷”规制对象范围的理解也随之逐渐发生了改变。


先是在2019年11月8日印发的九民纪要中,第52条对民事高利转贷行为进行了详细规定:


民间借贷中,出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为,既增加了融资成本,又扰乱了信贷秩序,根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定,应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时,应当注意把握以下几点:一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的,一般可以推定为出借人套取信贷资金,但出借人能够举反证予以推翻的除外;二是从宽认定“高利”转贷行为的标准,只要出借人通过转贷行为牟利的,就可以认定为是“高利”转贷行为;三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件,不宜把握过苛。实践中,只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的,一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。


在本条中,第二句话的表述方式与借贷旧规仍然是一致的,仍然使用“信贷资金”,而且也未对何为“信贷资金”进行解释。但在讲到审查出借人的资金来源时,对于推定借款人出借资金来源于金融机构的资金类型,使用的术语是“银行贷款”,而并未明确是银行信用贷款。也即只要出借人尚欠银行贷款未还,即使是有担保的情况下,其对外出借资金也推定为“套取信贷资金”。从这一用语的变化,可以反映出最高院对“信贷资金”所包含的资金范围,其实已经进行了扩张。


果不其然,在一个月后出版的、由最高院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中,对前述条款的理解与适用部分,详细解读了“信贷资金”的含义[1]。该书首先引述《中国人民银行信贷资金管理暂行办法》第3条,明确“信贷资金”的范围包括金融机构人民币下列项目的全部或部分:资本、负债、资产;接着引述《贷款通则》第二章第9条的规定支出贷款种类包括信用贷款、担保贷款和票据贴现;据此得出结论,信用贷款与信贷资金不是一个概念,信用贷款是贷款的一种形式,是信贷资金的子概念。


由此,最高院关于民事领域“高利转贷”行为对象的认定态度已经基本定调,即除了信用贷款外,也包含担保贷款。


进一步的,在2020年8月19日发布的民间借贷司法解释中,将前述第十四条第一款修改为:


第十四条 具有下列情形之一的,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构贷款转贷的;……


该修改正式以成文规范的形式将民事领域“高利转贷”的规制对象范围扩大到贷款,即已包含担保贷款在内。


究其原因,可能与近几年金融市场乱象丛生情况相关。为此,国家一方面引导、鼓励银行等正规金融机构拓宽民营企业特别是小微企业融资渠道、降低融资成本,另一方面出台各项政策措施,收紧民间借贷尤其是企业间民间借贷的监管,将民间借贷向严监管的、有秩序的、风险可控的方向上引导。在最高人民法院民一庭负责人就新修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》答记者问中提到:“……企业之间拆借资金的条件和范围过宽,又可能影响金融市场及金融体系的稳定和安全。此次修正司法解释,总的指导思想是缩小民间借贷范围……”这也反映了最高院对“高利转贷”规制对象范围理解也发生改变的背景。


总之,无论其原因为何,目前最高院对于“高利转贷”民事规制范围的扩大化已成定势。虽然“新冠肺炎”疫情对实体经济产生巨大冲击的情况可能会使前述法律规范发生变化的基础丧失,但考虑到法律的滞后性,加之在最高院对尚未实施的《民法典》进行的解读里也摘抄了上述《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中的观点[2],可以想象,至少在相当长的时间里,前述扩大化解释有很大可能会持续。

 

2.借贷新规前后司法认定的变化


在借贷新规出台前,最高院公布案例中,不乏出借人将从银行金融机构取得的贷款高利转贷给他人,因该贷款系属担保贷款,而使转贷的借贷合同继续有效的情形。


在2019年9月26日最高院作出裁决的兰州伦华房地产开发有限公司等与马忠英借款合同纠纷上诉案(案号:(2019)最高法民终1374号)中,最高院就其中一笔5000万元不动产抵押贷款转出借是否属于高利转贷而致借贷合同无效进行说理如下:


《民间借贷司法解释》第十四条第一项规定,套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的,人民法院应当认定民间借贷合同无效。该条规定的信贷资金即信用贷款,是借款人不需要提供担保即可取得贷款并以自己的信用程度作为还款保证的贷款类型。本案中,马忠英向伦华公司交付的5000万元虽是富隆公司从浦发银行贷款所得,但该笔款项是基于马忠英抵押自有房产两套取得,并非上述法律条文规定的“信贷资金”,案涉5000万元的贷款性质不符合《民间借贷司法解释》第十四条第一项规定情形。


加上转出借的期限后半段,该出借人已还清银行贷款,最终法院认定该借贷合同有效。


此外,在2019年7月27日最高院作出裁决的禄丰顺通商贸有限公司、安永禄民间借贷纠纷再审案(案号:(2019)最高法民申3251号)中,最高院对“信贷资金”的含义进行了更深刻的解读:


本院经审查认为,根据《贷款通则》第九条规定,金融机构的贷款分为信用贷款、担保贷款和票据贴现。可见,信用贷款有别于担保贷款,系指依借款人的信誉发放的贷款,借款人无需提供担保。由于该项贷款是否能够按期收回完全取决于借款人的信誉,故金融机构在发放贷款时要对借款的借款用途、经营状况、管理水平等严格审查,从严把握,以降低贷款风险。如果允许借款人以信用贷款的方式获得信用资金后,随意转借给他人牟利,则会加剧金融机构的信贷风险,扰乱金融秩序。由此,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项就此进行规制,规定因此而订立的民间借贷合同无效。其目的就在于维护信贷秩序,防范金融风险。而本案中,立邦公司为其向金融机构借款1000万元提供了相应的抵押物,且抵押物是真实的,并不存在虚假。即便存在以支付材料款名义申请贷款但却最终用于放贷,也只是构成借款用途与约定不符。因此,本案情形并非套取信用贷款,并不构成适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项规定的前提。


在这里,最高院认为借贷旧规的相关规定目的在于防范金融风险,具体到贷款则是防范贷款无法按期收回的风险,故对于存在真实抵押、风险较小的担保贷款,则不属于前述规定规制的范畴。


由此可见,借贷新规出台前,最高院对“高利转贷”规制对象仅包括信用贷款这一观点是明确认可的。


那么,在借贷新规出台后,这一情况是否发生了变化呢?答案似乎是否定的。


首先,没有找到最高院基于新发布的民间借贷司法解释第十四条第一款第(一)项作出裁决的案例;其次,也没有找到直接、明确认定借贷旧规中“信贷资金”包含信用贷款以外的贷款资金、特别是担保贷款资金的案例;反倒是九民纪要包括其《理解与适用》一书印发后,最高院仍有隐含之前司法观点的案例。例如,最高院2020年2月20日作出裁定的武威强生房地产开发有限公司、朱建功民间借贷纠纷再审案(案号:(2020)最高法民申198号)中,最高院认定:


……《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定,“具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的……”本案中,强生房地产公司提交的八份姜楼年的银行借款合同,均系抵押借款合同,而非信用借款合同。姜楼年作为武威市天隆房地产开发有限公司的法定代表人,其借款购买钢材、水泥等也符合房地产公司的正常业务范围,强生房地产公司未证明上述借款全部用于发放高利贷。由上,姜楼年与强生房地产公司签订的《抵押借款合同》不符合上述规定,强生房地产公司主张借款合同无效的理由不能成立。


综上可见,借贷新规使得“高利转贷致借贷合同无效”这一规则中规制的贷款类型得到了扩张,对最高院此前一直贯彻的仅规制信用贷款的观点理应造成较大冲击,但截至目前未在案例中得到显现。

 

二、高利转贷罪犯罪对象的刑法规范及司法实践


1.高利转贷罪犯罪对象的刑法规定


与民事领域不同,高利转贷罪犯罪对象是否及于担保贷款,在实务界和学术界一直没有形成过相对统一的观点,也没有规范性文件对此进行明确。

高利转贷罪是九七年《刑法》新设的罪名,此后未作出任何修正,规定在第一百七十五条中:


以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。


可见,《刑法》对高利转贷罪规制对象使用的术语为“信贷资金”,与借贷旧规所用相同。而刑事法律文件中也没有对该术语有进一步的解释。

 

2.司法实践中对高利转贷罪犯罪对象的认定


经过检索,发现法院判决无罪的高利转贷案件极少。此外,在高利转贷罪案件中,贷款类型绝大部分都是担保贷款,其中又大部分是物保、即抵押或质押担保贷款,只有很小一部分是信用贷款。

但在公开的检察文书中,可以检索到不少对高利转贷了担保贷款的行为人不起诉的决定书,然而也并未发现有文书指明转贷担保贷款的行为不构成高利转贷罪。

 

3.高利转贷罪犯罪对象的学术观点


学界对高利转贷罪犯罪对象是否及于担保贷款是有争议的。主流教材中,张明楷《刑法学》中认为高利转贷罪中的“信贷资金是金融机构作为贷款发放的资金,包括担保贷款资金与信用贷款资金”,[3]而赵秉志《刑法新教程》(第四版)中则认为:“由于未经担保,信用贷款具有较大的风险。如果借款人私自将信贷资金高利转贷他人,不仅会扰乱金融管理秩序,而且必然加大信贷资金的风险,损害金融机构的利益。因此,刑法典规定套取信贷资金高利转贷他人,并且违法所得数额较大的,构成高利转贷罪。”可推知,该书对高利转贷罪中“信贷资金”的理解限于信用贷款。[4]

 

4.主张高利转贷罪犯罪对象不及于担保贷款的辩护观点


在律师实务中,“提供充足、真实担保”经常是高利转贷案件辩护意见中的重要内容。虽然实际辩护过程中,根据个案情况挖掘细节、根据案件发展情况调整辩护思路才是做到有效辩护的关键,但不妨碍本文从理解罪名本身的角度提供一些支撑该观点的论据和思路。


第一,认为“信贷资金”概念包含担保贷款没有实体法规范的支持。目前刑事规范性文件中并无明文规定“信贷资金”的内涵外延,参考民事类法律法规,如前所述,仅《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中引述的《中国人民银行信贷资金管理暂行办法》对”信贷资金“进行了定义,并基于此推出”信贷资金“包含各类贷款。暂且不论该《暂行办法》的效力位阶问题,无论如何,前述《暂行办法》已经失效,而在其后出台的其他规范性文件中也没有类似表述,因此不宜据此认定“信贷资金”的包含范围。


第二,参考民事司法实践,不宜对高利转贷担保贷款的行为进行刑事打击。民事领域规范性文件包括最高院的评论在这一问题上虽存在反复,但最高院的司法实践倾向是相对比较明晰的。而民事规范性文件并未在规制高利转贷行为时对转贷人是否以转贷牟利为目的进行区分。也就是说,如果民事司法实践中,尚不认为以转贷牟利为目的、套取金融机构担保贷款高利转贷行为将致借款合同无效,举轻以明重,更不宜认定这种情形构成刑事犯罪而科以刑事处罚。


第三,从最高院司法解释修订的过程来看,“信贷资金”与“贷款”并非同一概念。在最高院2020年对《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》进行的修改中,将“信贷资金”字眼改为“贷款”,可推知最高院并不认为“信贷资金”与“贷款”属同一概念,加之该司法解释出台的背景在于对企业民间借贷的加强监管,将前述用语的变化理解为出借“信贷资金”的限制范围扩大更契合该立法背景,据此也可反推出“信贷资金”的概念应当窄于“贷款”。


第四,从本罪出台的立法背景和保护的法益来看,担保贷款不在本罪的规制范围之内。1997年《刑法》颁布之时,仍处于计划经济向市场经济转型的过程中,当时的信贷资金来源基本是国有资金,设置本罪从宏观上来看是为了保护正常的金融秩序,具体而言包含了保护国有资金的安全和信贷管制秩序。就前者而言,与信用贷款不同,金融实务中,担保贷款的批贷额度普遍在担保物价值的60-70%,加上担保借款的物权优先性,真实的担保贷款一般是比较安全的;至于后者,随着中小企业、民营企业的不断发展和体量扩大,融资难的信贷压力已经成为影响国家信贷秩序的重要问题,而合理的转贷反而有助于缓解这一问题,这也符合国家逐步放开金融市场、有限度地允许企业间借贷的政策导向。


第五,转贷担保贷款造成社会危害的可能性较低,本罪规制担保贷款不符合罪刑相适应的原则。本罪与第一百七十五条之一的“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”法定刑相同,但后者要求给银行或者其他金融机构造成重大损失或有其他严重情节,其社会危害性较大,而前文已提到,如果是转贷担保贷款,给银行、金融机构造成损失的可能性是相对较小的,社会危害性较小,而如果认定构成犯罪,且与骗取贷款罪等处同等刑罚,不符合罪刑相适应的原则。事实上,通过检索发现,有大量涉高利转贷担保贷款的案件都因为提供了足额担保、未对金融机构造成损失而予以定罪免处或不起诉,这种“技术处理”也能体现以该罪名规制转贷担保贷款的不恰当性。

 

三、实务启示


1.民事领域实务启示


就民事诉讼而言,在借贷新规实行后,虽然暂时还未见最高院认定高利转贷担保贷款致借款合同无效的情形,但在各地法院、甚至是高院已有此类案例。在此类案件中,无论站哪一方立场,都有比较充分的论据支撑,但这对对方来说也一样。因此,根据个案进行细节挖掘及甄别、严格按照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》做好类案检索,在决定是否受案以及诉讼代理中都有比较重要的意义。

就民事合规而言,最高院规范性文件的变化是实实在在的,体现出国家在这一块的政策缩紧,尤其是九民纪要中对推定套取信贷资金的规定,在很多地区的司法实践中存在“一刀切”的情形,应引起出借人的关注,在进行企业对外借款时注意资金来源的独立性和可追溯。

 

2.刑事领域实务启示


刑事辩护角度来看,法院判决无罪的高利转贷案件极少,但定罪免处(即认定构成高利转贷罪,但免予处罚)的案件比较多,这些案件从程序上来看都是有机会在检察院审查起诉阶段争取不起诉的,所以一旦牵涉高利转贷刑事案件中,需要尽早介入,尽量将案件消化在检察院审查起诉阶段。审查起诉阶段的辩护要点可参见本所之前推送的系列文章:


姚立:《审查起诉阶段涉嫌高利转贷罪的辩护策略》


就刑事合规而言,在全国打击“套路贷”的大背景下,已经出现各式各样借款人通过报案、举报等刑事手段逃避债务的案件,虽然我们不认为九民纪要中关于套取信贷资金的规定能类推适用到刑事领域,但不排除存在这种风险,因此与民事合规类似,作为出借人的企业更有必要做好资金隔离,保存好资金来源合法性的证据。



[1] 该书第336页,人民法院出版社2019年12月第1版。

[2] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二)》,人民法院出版社2020年7月版,1276页。

[3] 张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版,第776页。

[4] 赵秉志:《刑法新教程》(第四版),中国人民大学出版社2012年版,第398页。


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荣埚 律师

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荣埚律师具有7年的法律工作经验,分别工作于公司与律师事务所。荣律师目前主要专注于刑事案件辩护、各类民商事争议解决、网络安全和数据合规、跨境电子商务、物流仓储、房地产建筑工程等方面的法律事务。