出版研究 / Publication
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违法分包的无效建设工程施工劳务合同中工程价款如何计算 ——刘某某诉B建设公司、A建设公司建设工程施工合同纠纷案
2020-07-07       韩枚

【基本案情】

A建设公司系某高速公路合同段的中标单位。2009年9月,A建设公司某高速合同段项目部(甲方)与B建设公司(乙方)签订《劳务合作协议书》,约定A建设公司将其承包的部分隧道工程和路基工程分包给B建设公司,同时B建设公司成立合同段隧道工区作为该隧道和路基工程的劳务队伍,谭某某系该隧道工区的负责人。

2009年9月15日,受谭某某邀请,刘某某组织民工、携带设备进入合同段施工,从事土石方的清淤和回填作业。施工期间,谭某某向刘某某提交了一份《路基劳务施工合作合同》(附《路基劳务项目综合单价一览表》)。该合同对施工范围和分包方式等进行了约定,刘某某认为施工单价过低,没有在合同上签字认可。事后刘某某仍在项目上施工,并接受项目部和隧道工区的指挥、管理。期间,刘某某向隧道工区领用材料并领取了工程劳务费。2012年3月29日,刘某某和隧道工区的材料员签订《刘某某路基施工队消耗材料最终结算表》,确认刘某某路基施工队最终消耗材料计价1407307.3元;截至2012年1月31日,刘某某共从隧道工区领取工程劳务费1442860元。施工期间,隧道工区还提交了《刘某某路基土石方已完工程计价单》和《刘某某路基土石方已完工程数量计算表》等要求刘某某认可,刘某某均以施工单价过低,工程计量不准为由拒绝签字,后双方一直未对工程结算。2013年12月25日,该高速公路通车。

同时,经查实B建设公司不具备修建高速公路的施工企业资质,刘某某也不具备相应的资质。在该案的审理过程中,法院委托了鉴定机构对争议工程价款进行了司法鉴定。


【争议焦点】

B建设公司欠付刘某某的工程价款如何计算?


【观点争鸣】

第一种观点认为:应该按照B建设公司与A建设公司约定的合同价,扣除行业管理收取的管理费、利润、税费,得出的价款即为B建设公司应当付给刘某某的工程价款。

理由如下:B建设公司将其违法分包的高速公路隧道路基土石方工程发包给未取得相应资质的刘某某,且未签订书面的施工合同,故双方之间形成的事实建设工程施工合同关系无效,但是由于刘某某承建的路基工程已竣工并验收合格,B建设公司应当向刘某某支付相应的工程价款。

由于B建设公司与刘某某未签订书面施工合同,且B建设公司在提交书面施工合同时双方还在合作之初,刘某某并未向B建设公司领取任何工程款,且工程竣工时双方也并未进行结算,不存在“当事人一方在合同签字或者盖章之前已经履行主要义务”的情形,所以不能认定B建设公司与刘某某之间的施工劳务合同已经成立并生效。如果按照定额价进行司法鉴定,得出的工程价款将远高于B建设公司的承包价,甚至将高出A建设公司的中标价,这对B建设公司将显失公平;而如果按照B建设公司单方面认可的施工单价计算工程款,这对刘某某亦不公平。所以结合案件的实际情况及行业管理,按照B建设公司与A建设公司约定的合同价,扣除行业管理收取的管理费、利润、税费,得出的价款即为B建设公司应当付给刘某某的工程价款,是相对合理的。同时由于B建设公司系违法分包建设工程,所以其不应当从违法分包中获得利润,故实际欠付的工程价款不能扣除利润。


第二种观点认为:应当按照B建设公司向刘某某提交的但是刘某某未签字的《路基劳务施工合作合同》及《路基劳务项目综合单价一览表》所确定的工程量和单价计算工程款。

理由如下:B建设公司在刘某某进场施工一个月后向其送达了《路基劳务施工合作合同》及《路基劳务项目综合单价一览表》,应视为要约,刘某某虽然未签字确认,但其在收到上述合同后继续在工地进行施工,并按照B建设公司提供的合同所确定的工程量和价格领取了部分工程款且一直未提出异议,该行为应视为对B建设公司要约的承诺,双方之间的合同成立并已实际履行,故刘某某应取得工程款应当以B建设公司提供的《路基劳务施工合作合同》和《路基劳务项目综合单价一览表》为计算标准。


【法律分析】

笔者认同第二种观点B建设公司与刘某某的工程价款应当按照B建设公司向刘某某提交的但是刘某某未签字的《路基劳务施工合作合同》及《路基劳务项目综合单价一览表》所确定的工程量和单价计算工程款。


理由如下:A建设公司将其承包的项目工程分包给不具备修建高速公路施工企业资质的B建设公司,后B建设公司又将其承包的项目工程肢解后分包给不具备资质的刘某某,虽然双方未签订书面的建设工程施工合同,但刘某某听从B建设公司的指挥管理并实际施工交付形成了事实上的建设工程劳务分包合同关系。根据法律规定,A建设公司与B建设公司之间的分包合同以及B建设公司与刘某某的“转包合同”均因违反禁止性法律规定无效。而且在B建设公司与刘某某的这一转包关系中,刘某某既是实际施工人,也是承包人。那么,根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号,以下简称“解释”)第二条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。所以要确认B建设公司与刘某某之间的工程价款如何计算,就需要对上述《解释》中的“参照合同约定”做如下两步分析。第一,此处的参照合同约定,参照的是哪个合同?是A建设公司与B建设公司的分包合同,还是B建设公司与刘某某之间的“分包合同”。第二,如果参照的是B建设公司与刘某某之间的合同,因为双方并未签订书面的协议,那么他们之间的合同关系如何确认?


第一,参照合同约定,参照的是哪个合同?

(一)从法律条文来看,参照总承包合同不符合法律解释的规则

《解释》第二条中“合同”一词使用了两次,第一次使用是“合同无效”处,第二次使用是“参照合同约定”处,可见在《解释》第二条中对于“合同”一词并不存在指代不明的情况,二者均指被依法认定无效的合同本身。


(二)从合同的相对性来看,参照总承包合同违反了合同相对性的基本原理

第一,不论发包人与承包人之间、承包人与实际施工人之间的合同是否有效,从合同的相对性来看,发包人与承包人之间签订的合同仅能约束发包人与承包人,并不能约束实际施工人,不能要求实际施工人承担该合同约定的义务,实际施工人也不能依照该合同主张权利。同样,承包人与实际施工人之间订立的合同仅能约束承包人与实际施工人,并不能为发包人设定权利义务。

第二,在合同无效的情形下,根据《合同法》第五十八条的规定,合同双方互负财产返还、折价补偿或赔偿损失的义务,而在建设工程施工案件中,《解释》进一步又明确规定“参照合同”确定工程价款,可以看出《解释》第二条的规定,是对《合同法》第五十八条的一个细化,其权利义务关系仍然存在、且仅存在于原合同双方之间。


(三)从立法精神来看,参照总承包合同与立法本意相背离

《解释》本身是为建设工程施工合同案件审理需要而制定的,其目的在于规范社会关系,以实现法律指引、评价、预测、强制、教育的作用。《解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法利润。”结合《解释》第一条、第二条、第四条的规定可以总结出以下几点:

其一,法律对违法分包一类的行为持否定态度。这也是《解释》第一条认定三类建设工程施工合同无效的理由。

其二,对于违法分包一类的行为,虽然从合同法上被认定无效,但仍存在客观的建设工程施工关系,其引起的权利义务关系仍然需要法律进行明确。

其三,对于违法分包一类的行为,被认定违法后仍存在“结算”,但因为法律并不认可违法分包行为的合法性,其“结算”原则上也只应当以收回成本为限,违法获利部分法院有权依法收缴。

结合上述情况,实际施工人若主张依照总包合同结算,不仅仅获得了其违法分包合同中约定的利益,还获得了本应当属于承包人基于总包合同应当获得的利益,与立法精神相悖。


(四)从法院的相关司法解答和司法实践来看

其一, 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

19.被确认无效的建设工程施工合同工程价款如何确定?

建设工程施工合同被确认无效,但工程经竣工验收合格,当事人依据《建工司法解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

实际施工人以转包或违法分包合同无效,主张按照转包人或违法分包人与发包人之间的合同作为结算依据的,不予支持。但实际施工人与转包人或违法分包人另有约定的除外。

其二,实际施工人不得依据违法分包人与发包方间的合同主张权利。

最高人民法院在(2014)民申字第1454号熊建祥与中电国华神木发电有限公司、福建龙净设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书与(2014)民申字第952号林州市采桑建筑劳务输出有限公司与天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中均指出,“诉争工程总承包合同、转包合同、再次转包合同各法律关系相对独立存在”,根据合同的相对性实际施工人不能依据业主与承包人间的合同约定主张工程款;实际施工人与承包人之间的结算,参照二者之间签订的协议。

其三,实际施工人所主张的价款,只能依照其与违法分包人签订的合同进行确定,该合同约定不明或没有约定的,可以按照工程造价进行结算。

在最高人民法院(2015)民申字第2459号宜昌国友土石方工程有限责任公司、朱小海与宜昌国友土石方工程有限责任公司、朱小海等建设工程设计合同纠纷申请再审民事裁定书中,裁判法官认为实际施工人应当依据其与承包人的协议主张权利,而协议不明或没有协议的,可以按鉴定得出的造价进行结算。可以看出,法律允许实际施工人基于其违法行为而主张工程款,仅是考虑到建设工程施工所付出的成本巨大,允许实际施工人收回成本,但并不意味着对其违法行为的认可,更不意味着实际施工人可以获得违法分包协议之外的额外利益。“这种做法本身就是建筑施工合同无效之后,‘折价补偿’返还原则的体现”,是在建设工程交付合格的情形下,“平衡双方当事人之间的利益”的一种方式。

综上所述,在建设工程违法分包的情况下,即使违法分包合同被依法认定无效,实际施工人基于建设工程的验收合格,仍然享有向违法分包人主张工程价款的合同;但是实际施工人仅能依照其与违法分包人签订的被认定无效的违法分包合同主张工程价款,而不能突破合同的相对性依照发包方与承包方(违法分包人)之间订立的合同主张工程价款。即在本案中,此处参照的合同应当是B建设公司与刘某某之间的“合同”。


第二,B建设公司与刘某某之间的合同关系如何确认?

前文已经论述,B建设公司与刘某某之间的分包合同关系无效,但是两者之间存在客观上的分包关系,权利义务仍需要明确。那么刘某某作为事实上的实际施工人,B建设公司作为分包人,两者之间的合同关系如何确认?根据《合同法》第十条“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”,第十三条“当事人订立合同,采取要约、承诺方式”的规定,分析得出B建设公司在刘某某进场施工一个月后向其送达了《路基劳务施工合作合同》及《路基劳务项目综合单价一览表》,即为要约。如果刘某某在上述合同上签字确认即为承诺,双方合同成立生效,但是从案例中可以看出刘某某虽然并未在上述合同上签字,事后却仍然按照合同约定的工程项目范围、工程量以及各自的权利义务继续在施工,包括领取施工材料、领取劳务费、接受隧道工区的指挥和管理等等,即刘某某事实上按照合同约定在履行己方义务,且完成了全部施工义务并交付,同时刘某某未能提出证据证明其对上述未签字合同提出了异议,刘某某的行为是对要约的承诺,并符合《合同法》第三十六条之规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”。所以B建设公司与刘某某之间的合同关系应当参照《路基劳务施工合作合同》及《路基劳务项目综合单价一览表》执行。


综上,B建设公司与刘某某的工程价款应当按照B建设公司向刘某某提交的但是刘某某未签字的《路基劳务施工合作合同》及《路基劳务项目综合单价一览表》所确定的工程量和单价计算工程款。 




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韩枚 副主任、高级合伙人


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法学硕士,擅长金融、建设工程等民商事争议解决和职务经济犯罪等业务,以不良资产处置业务为主。曾在法院工作期间担任法院助理审判员、审判员、审判长,承办过案件1000余起。律师执业期间,为40多家国有、上市企业、各类金融机构、建设工程企业提供法律咨询服务并参与处理各类纠纷案件数百起,催收不良资产金额数十亿。多次在国家级报刊发表论文,曾荣获全国法院网络宣传先进个人;有学院法律教学工作经历,能有效地将法学理论与实践相结合;曾担任法院执行局副局长,具有团队管理和处理疑难、复杂案件的能力和经验。



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