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以案说法:医药企业举办/赞助学术会议的合规性分析
2020-03-12       蔡军祥、娄娉娉、黄晴

医药行业是商业贿赂的重灾区,国家颁布了大量的法律法规整顿医药行业的腐败行为,明显的商业贿赂方式包括给予医生回扣、赠送大额礼品、通过经销商行贿等等。在查处的商业贿赂案件中,我们发现也有不少案件是发生在医药企业举办或赞助的学术会议里面,值得企业特别关注。医药行业学术会议本身是一个供医疗卫生人士获取前沿知识、分享科研进展、交流从业经验、提高医疗专业水平的平台。学术会议往往涉及多个参与方,如行业协会、医药公司、医疗机构、会务公司、医生等,学术会议同时也涵盖专家讲演、举办卫星会、产品宣传、赞助等众多活动和行为。由于参与方众多,会议内容多样,各方利益有关联性,因此医药行业学术会议是比较容易滋生商业贿赂的地方,也成为监管部门在商业贿赂执法方面的重点关注领域本文通过对发生在上海地区真实案例的解读,对医药企业举办或赞助学术会议的合规性进行了分析,期望能够对企业合规管理有所帮助和借鉴。



 一、赞助的是学术会议,还是旅游?


案例1:凯西医药咨询(上海)有限公司不正当竞争案(2017-12-11)


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根据行政处罚决定书,当事人为意大利凯西集团在中国大陆地区销售药品提供市场推广、咨询等服务。为提高药品在中国市场的销量,当事人在邀请医院相关医生开展学术会议的过程中外出旅游。2014-2016年,当事人邀请各医院相关科室的医生开会旅游,共计花费503859.02元。上述行为违反了《反不正当竞争法》(1993年版)第八条第一款(商业贿赂条款)的规定,处罚如下:(1)罚款15万元整;(2)没收违法所得299258.06元。

 

案例2:深圳市广通信息咨询有限公司不正当竞争案(2017-06-28)


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根据行政处罚决定书,当事人从事医药推广。2016年5月至12月,当事人为让相关医院的医生多开其推广的产品,在组织各类学术会议开展推广活动的同时,支付科室赞助费58500元,同时组织相关医院的医生赴青海、吉林两地旅游,总共花费24264元。当事人在从事药物推广业务过程中,为增加药品销量,给付科室赞助,组织医生旅游的行为,违反了《反不正当竞争法》(1993年版)第八条第一款之规定,构成商业贿赂行为。由于当事人还有冒用分公司名义的行为,合计被处罚款10万元整,没收违法所得829588.35元。

 

案例3:上海旭和贸易有限公司不正当竞争案(2017-01-04)


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根据行政处罚决定书,当事人从事医疗器械销售。2015年1月,当事人为获得上海市某医院对血气测试卡和注射泵的订购业务,向医院医生XX等人作出承诺,如能获取业务,事后定会酬谢。2015年1月初至2016年11月,某医院从当事人处订购了血气测试卡275个,注射泵24台,销售额合计为1,221,800元(含税)。为了兑现承诺,当事人于2016年5月19日至5月22日期间,邀请XX等人在其销售代表的陪同下,赴郑州参加名为“医疗会议”,实为旅游的活动,并由当事人支付合计9,014元的旅游费用,上述费用以管理费用的科目名义记入了当事人的公司账册。当事人的行为违反了《反不正当竞争法》(1993年版)第八条第一款的规定,构成了经营者采用其他手段进行贿赂以销售商品的不正当竞争行为,处罚如下:(1)没收违法所得人民币350627元;(2)罚款人民币5万元。

 

————  案例评析  ————


案例1,当事人组织了学术会议[1],邀请医院相关医生在参加学术会议的过程中外出旅游。

案例2,当事人在组织各类学术会议开展推广活动的同时,支付科室赞助费,同时组织医生赴青海、吉林两地旅游。

案例3,当事人邀请医生赴郑州参加名为“医疗会议”实为旅游的活动。


上述三个案例中,当事人都有邀请医生参加学术会议的同时组织医生旅游,且为旅游支付费用的行为。前两个案例中的学术会议为真实发生,而案例3则是当事人假借举行学术会议实为组织医生的旅游活动,三个案例中当事人行为的实质都是向医生输送利益以谋取当事人与医院的产品交易机会,属于典型的商业贿赂行为。另外,值得注意的是,公司邀请医生参加以公司的名义组织的学术会议,即便没有发生其他如组织旅游、提供昂贵招待等显而易见的给与利益的行为,仍然具有较高风险,一旦面对监管部门的执法,这些学术会议的合规性将会受到重点审查。


由于上述三个案例皆发生在2018年之前,因此处罚的法律依据是1993年版的《反不正当竞争法》。根据2017年修订的《反不正当竞争法》,医生会被视为对交易有影响力的一方,因此为获取交易机会或竞争优势而给与医生利益的行为同样会构成商业贿赂,且有可能会面临更严厉的处罚。

 


 二、支付的是医生讲课费,还是产品推广费?

 

案例4:阿尔法韦士曼(北京)医药咨询有限公司上海分公司不正当竞争案(2019-05-07)


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根据行政处罚决定书,当事人主要为其母公司推广药品。自2018年1月至案发期间,当事人组织举办了若干次会议,邀请本市医院相关医生参加,给付相关医生讲课费。当事人在举办会议活动中,本市医院相关医生六次未作讲课,且领取讲课费用。当事人假借不实会议讲课等名义给付医生讲课费,医生利用医疗服务中职务便利,促成患者购买当事人推广的相关药品的行为,违反了《反不正当竞争法》(2017修订)第七条第一款第(一)项“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:(一)交易相对方的工作人员……”的规定,构成商业贿赂的违法行为,被处罚款48万元。

 

案例5:乐普(上海)医疗器械有限公司涉嫌商业贿赂案(2018-07-19)

  

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根据行政处罚决定书,当事人主要销售心脏起搏器等产品。2017年2月15日,当事人与XXX医师协会签订了委托服务合同,委托XXX医师协会承接办理会议事宜。2017年4月6日至 9日,XXX医学会、XXX医师协会在广州白云国际会议中心举办第十九届南方国际心血管学术会议。会议组委会邀请国内部分心血管专家前来参加,在给医生的学术任务通知单中写有领取讲课费等内容。2017年4月8日,主题为“开启国产起搏器应用和精准医疗新时代”的乐普卫星会在广州白云国际会议中心召开。当事人自行制定了乐普卫星会的具体会议日程,邀请8位前来参加南方会的专家作为乐普卫星会的主持和授课专家。其中7位实际到会。参加卫星会的其他人员主要是前来参加南方会的心脏病治疗领域的医生。4位授课专家分别向其他参会医生作了题目为“国产起搏器在云南”、“国产乐普起搏器发展现状”、“基因诊断与心脏器械植入治疗选择”、“机械瓣置换术后患者基因检测指导抗凝治疗的研究”的授课。


当事人为了达到宣传其产品的目的,会议前帮助专家制作上述授课的讲义、PPT等并将乐普心脏起搏器产品的基本情况、数据等内容提供给专家。其中,专家的授课中含有“Qinming8631系列植入式心脏起搏器;频率应答;加速度传感器优点:频率反应迅速、无需电源、长期稳定性好”、“双腔起搏分析仪起搏系统分析功能 高精度阈值测试、一键测试阻抗、感知实时腔内心电图;起搏器测试功能 一键测试起搏器基本参数 覆盖国际所有波形的灵敏度测试”等内容以及“新一代具有频率适应性功能的双腔起搏器——Qinming8631系列”、“Qinming8631系列起搏器上市后。将打破进口双腔起搏器垄断中国市场的局面。迫使进口起搏器进行价格调整。中国老百姓都能装得起起搏器。”等内容。


在乐普卫星会举行期间,当事人以现金形式向到会的7位专家支付了讲课费,金额总计24000元。会议结束后,当事人将上述讲课费以销售费用会议费的科目计入账册。至2018年2月27日,当事人仍以讲课费的形式向专家给付利益,并以赖阳勇、李庆喜、刘亚东报销会议费的形式记入账册。当事人2018年度支付讲课费的金额总计8800元。当事人的上述行为没有具体的交易相对应,因此无违法所得。


当事人通过向参加南方会的授课专家给付讲课费、帮助制作讲义、PPT等形式,影响专家授课内容,达到向参会医生宣传产品、影响参会医生专业判断的目的,从而获得竞争优势的行为,违反了《反不正当竞争法》(2017修订)第七条第一款第(三)项的规定,构成了商业贿赂的行为,被处罚款15万。

 

————  案例评析  ————


上述案例都是2017年修订的《反不正当竞争法》正式实施后的案例。


案例4,当事人举办了会议活动,医生未作讲课却领取讲课费用,该些医生且促成当事人药品在医院的销售,因此系典型的贿赂行为。由此需要注意的是,在日常与医院或医生交往的合规管理中,公司首先要关注活动及其活动中涉及相关行为的真实性,对这一方面的风险管控在很大程度上取决于公司内部合规政策是否完善以及政策执行的有效性,在实际操作中也涉及到公司内部不同部门的分工协作。

案例5,当事人委托医师协议举办了会议,通过向参会的授课专家给付讲课费、帮助制作讲义、PPT等形式,影响专家授课内容,达到向参会医生宣传当事人产品、影响参会医生专业判断的目的,从而获得竞争优势,被认定为贿赂利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。需要注意的是,在邀请医生参会演讲这一类活动中,鉴于被邀请授课的医生往往为在某领域的专家,对产品的最终使用有较大影响力,即便不存在公司给授课专家制作讲义或PPT的行为,专家讲课的内容应客观专业、以学术内容为主,不应涉及对具体产品的褒贬,亦不应在讲课过程中以各种形式对公司的产品进行宣传。

 


 三、可否赞助医院承办的学术会议?

 

案例6:泰维康医疗器械(上海)有限公司不正当竞争案(2017-07-06)


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根据行政处罚决定书,当事人主要通过代理经销商向医院销售“乳房活检与旋切系统”等医疗器械产品,产品用户包括苏州×××医院等。2014年9月26 日,当事人通过银行转账向苏州×××医院提供50000元人民币用于赞助由×××医学会主办、苏州×××医院承办的“2014 年长三角普外科学术会议”,医院收到上述款项后,向当事人开具“非税收入一般缴款书”,当事人以“会务费”名义入账。2014年11月至2016年12月,当事人自赞助上述会议后累计通过苏州地区代理经销商×××公司及其下级分销商向苏州×××医院销售了产品“乳房活检系统用旋切穿刺针”(型号:HH8BEX)总计810根,销售收入2014810.2元,扣除成本费用及相关税费,当事人违法所得共计人民币402361.72元。


处罚当局认为,当事人向苏州×××医院支付赞助费的行为构成了不正当竞争行为,其理由如下:第一、当事人存在不正当竞争的主观故意。医院为提高其诊疗水平和医务能力,组织相关医务人员开展学术会议等活动,上述活动产生的费用系医院在开展正常经营活动过程中产生的必要费用,本应由医院自行负担。当事人以“赞助费”的名义代苏州×××医院支付相关费用,其目的是通过向医院提供交易以外的利益输送,从而获取额外的交易机会、维护市场份额、维持医院的供销关系;第二,客观方面,当事人赞助苏州×××医院承办的会议,最终支付相关费用,并以“会务费”名义入账,形式上符合构成不正当竞争行为的客观要件;第三,从危害后果看,当事人的上述行为使当事人在竞争中获取了优于其他经营者的竞争地位及其他不当利益,并破坏了相关市场公平竞争的经济秩序。当事人的上述行为,违反了《反不正当竞争法》(1993年版)第八条第一款的规定。处罚如下:(1)罚款人民币80万元整;(2)没收违法所得人民币402300元。

 

————  案例评析  ————


医药公司与医院的交往一直是监管部门执法的关注重点,如何合规地支持医院的学术活动、科学研究等也是医药公司合规风险管理的重要内容。案例6中的行为发生在2017年,根据1993年版的《反不正当竞争法》,其行为显然已构成商业贿赂。修订后的《反不正当竞争法》虽然将交易相对方排除出商业贿赂对象的范围,但鉴于医院这一机构的特殊性,尤其是根据“穿透原则”的说法,医院在何种情形下属于交易相对方尚未有明确统一的界定,因此,在新的配套规章出台之前,无论产品是直接销售给医院还是通过经销商销售给医院,医药公司对医院举办各类会议或活动的赞助仍然属于高风险行为。为降低风险,公司可以依据《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》(国卫财务发(2015)77号)来规范其对医疗机构提供资金或物资的行为。[2]

 


综上几个案例的评析我们可以发现,以学术交流、科学研究或继续教育为初衷的学术会议,因参与方不合规的行为往往会异化为商业贿赂的通道。政府相关部门对医药领域商业贿赂的不正当竞争行为仍将继续加大打击力度,因此,医药公司需要在日常合规管理中强化和细化合规政策的要求,以期在日趋严厉的监管环境中降低公司的合规风险。



 * 作者介绍 * 


蔡军祥  昌言上海办公室  副主任/高级合伙人

E-mail: justincai@changyanfirm.com

蔡军祥律师分别获得复旦大学和美国杜克大学法学硕士学位,具有超过16年的律师工作经验,曾长期供职于金杜、中伦、美国威嘉(Weil),元达(MWE)等国内外一流的律师事务所,为大量世界500强企业提供法律服务。蔡律师业务领域包括反不正当竞争和反商业贿赂(含FCPA)、网络安全和数据合规、知识产权保护、跨境投资、成长性企业投融资等。在医药医疗大健康行业,蔡律师曾为众多著名企业提供过并购交易、合规和日常法律服务,包括但不限于强生、柯惠、美敦力、雅培、PerkinElmer、DaVita、Covance。


娄娉娉  昌言上海办公室  顾问

E-mail: teresalou@changyanfirm.com

娄娉娉律师获得中南财经政法大学经济学学士和华东政法大学法学硕士学位,拥有在大型跨国公司和律所超过十余年的执业经验,执业领域主要包括一般公司业务、反商业贿赂、政府监管合规、争议解决等,并专注于医疗和生命科学行业。在大昌华嘉和罗氏诊断工作期间,娄娉娉律师在涉外合同谈判、对不同业务部门的法律支持以及内部合规政策的制定与执行方面(尤其是公司与HCP与HCO的合规交往方面)积累了丰富的经验,并熟悉跨国公司的内部治理、运营和业务操作。在元达律师事务所执业期间,娄娉娉律师协助众多外国客户在公司设立、内部合规政策制定、内部调查、争议解决等方面提供法律建议。    


黄晴  昌言上海办公室  律师(实习期)

E-mail: serenehuang@changyanfirm.com

黄晴毕业于香港中文大学和西南政法大学,分别获得法学硕士和法学学士学位,且在比利时根特大学有近半年交换学习经历。黄晴曾在招商银行担任两年法务,具有比较丰富的合同审查和合规审查经验。


*实习生梁天晴和王伊阳对本文案例搜集亦有贡献



[1]根据行政处罚决定书“上述事实,由对当事人委托人的询问笔录、当事人组织开展的学术会议材料及行程复印件、当事人与相关供应商签订的《会务代理协议》、结算发票、记账凭证复印件:当事人与凯西集团的相关协议、当事人营业执照复印件、委托书、被委托人身份证复印件等证据材料为证。”可知,学术会议是当事人组织的。

[2]《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》第二十三条受赠单位接受捐赠,应当按照实际收到的货币金额或非货币性捐赠财产价值,开具财政部门统一印制并加盖受赠法人单位印章的公益事业捐赠票据,及时将捐赠票据送达捐赠人。